农村土地制度改革 | 谭贵华：承包地“三权”分置中土地承包权的法解释

作者简介

谭贵华

西南政法大学与贵州省社会科学院-

联合培养博士后研究人员

西南政法大学中国农村经济法制创新-

研究中心研究人员

法学博士

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。本次主要推送“农村土地制度改革”专题相关文章。本文载于《中国不动产法研究》第二十卷，微信推送时，删去注释与部分内容，如需查证，还请查阅原文。更多专题，可点击文末“阅读原文”。

第二十二卷征稿详情可点击阅读：约稿函|《中国不动产法研究》2020年下半年卷稿约

承包地“三权”分置中土地承包权的法解释

摘　要：理论界对于承包地“三权”分置中土地承包权的法律构造的分歧，很大程度上源于对土地承包权的语义持不同理解。在《农村土地承包法》中，将土地承包权解释为土地承包资格进而定性为成员权，不仅符合文义解释、体系性解释的逻辑要求，而且同样能够实现相关制度安排的政策目标，还能避免增加理解上的负担，可谓是最佳的选择。基于其性质进行逻辑阐释，土地承包权主要包括承包土地请求权、承包地征收补偿权、土地承包权退出补偿权等三项权能。

关键词：三权分置；土地承包权；土地承包经营权;农村土地承包法

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尽管自“三权”分置政策提出以来，学界就土地承包权的法律构造，如性质、权能等展开了不少研究，但观点纷呈，至今仍未完全达成共识。这意味着仍有必要作进一步探讨，而且随着《农村土地承包法》的修订出台，需要站在一个新的起点上来展开解释性研究。

一

土地承包权的语义歧义与法律语义厘定

“三权”分置中的土地承包权，究竟是按文意理解为农村集体经济组织成员取得承包土地的资格（承包资格说），还是理解为土地承包经营权或是派生出土地经营权的土地承包经营权的简称（承包经营权说），这在学界尚存争议。意欲廓清土地承包权的内涵，首先需要厘定其语义。

（一）土地承包权的语义歧义问题

无论是承包资格说还是承包经营权说的持有者，基本都认同，从文义而言，土地承包权是指本集体经济组织成员依法承包土地的资格。在此意义上，2002年制定的《农村土地承包法》第5条即已经规定了此种权利，尽管其没有明确使用“土地承包权”的概念。《农村土地承包法修正案草案初审稿》第6条第2款曾经对土地承包权进行界定，并将其定义为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。”不过后续的修改方案中又将其删除，最终版本亦未予以明确界定。2018年修订的《农村土地承包法》第5条延续了旧法的规定，就此，全国人大法工委专家组织编写的《释义》明确指出，该条的一项基本含义是“每个农村集体经济组织的成员都享有土地承包权。”

各方的分歧在于是否需要对“三权”分置中的土地承包权进行重新界定或者说赋予其新的含义。在探讨政策转化为法律规则的构造论中，一派观点主张，土地承包权理应是独立于土地承包经营权的一种权利类型，应将其作为一种独立的权利予以法律构造。而另一派观点则指出政策中的“土地承包权”不同于2002年《农村土地承包法》等立法规定的土地承包权，也不是“三权”分置后新生的一种权利，实际上对应的是法律上的“土地承包经营权”，或者说，它“只是发生了土地经营权流转的土地承包经营权的简称”，不过，无须也不宜重新确定其名称，而是沿用“土地承包经营权”概念予以指称较为妥当。

2018年修订的《农村土地承包法》第9条在确认“三权”分置的法律表达时，将“土地承包权”与“土地承包经营权”并行规定其中。就此，究竟是将二者理解为相互独立的权利类型，还是将土地承包权解读为土地承包经营权的简称或代称？

从当前各方的认知来看，土地承包权在《农村土地承包法》这一语境中被人们主观地赋予了一种新的含义，使其成为一个不确定的法律概念，出现了语义歧义，即一个法律概念与多种不同的语义发生关联，而且属于“在同一语境中拥有不同的意义”的“不连贯”情形。在此情形下，不同的受众在同一语境中可以不同的方式来运用同一个概念，而它们之间又彼此不相容，从而造成逻辑矛盾。有关制度设计被批评存在“整体逻辑体系有失严谨、制度表述中背离常理”的问题，很大程度上也正是因为如此。

（二）基于法律逻辑厘定土地承包权的法律语义

总的来看，在立法构造论中，承包资格说和承包经营权说的分歧导源于认知依据和解释路径差异。大体上，前者侧重通过法律解读找依据，并立足已有立法规定和尽可能降低修法成本进行构造；后者则主要从政策解读找依据，并试图进行重构。

概念的塑造和使用应尽可能清晰和方便地说明制度设计的逻辑关系，同时也减轻思维者的工作负担。一个概念在不同语境中拥有不同语义并无不可，但在同一语境中则应避免此种情形，否则会造成逻辑矛盾。2002年《农村土地承包法》出台以前，理论界与实务界很多时候使用“土地承包权”指称今日所谓之“土地承包经营权”，立法确立“土地承包经营权”这一表述后，虽然受惯性影响，这种概念混用情况并未完全消失，但至少在立法层面，这二者的区分基本为各界共识。事实上，明确区分土地承包权和土地承包经营权，并以前者指称承包资格，而以后者概括指称权利人享有承包地占有、使用、收益和流转等权利，这更符合语义逻辑和人们理解习惯。而2002年制定的《农村土地承包法》对于土地承包权和土地承包经营权的立法构造，很大程度反映了此种考量。若现在于《农村土地承包法》中又重新赋予土地承包权指称土地承包经营权的含义，将出现同一部立法中有两个不同表征和含义的土地承包权、土地承包经营权，这反而会增加理解上的混乱。

按前述有关学者的解释，承包资格本来就不因土地经营权流转而影响，没有必要规定“保留（成员权性）土地承包权”来特别强调，它真正要表达的是承包方流转土地经营权后依然享有土地承包经营权，以打消农户的后顾之忧。循此逻辑，立法不如直接表述为“保留土地承包经营权”更能清晰和方便地说明意图。诚然，如其所言“不强调亦不丧失成员权性承包权”，但这同样也适用于土地承包经营权。正如所有权人为承包方设定土地承包经营权并不意味着丧失所有权，土地承包经营权人为他人设定一项土地经营权，并不意味着丧失土地承包经营权。析言之，“不需要特别强调”不意味着不可以强调。只是，既然将立法规定的“保留土地承包权”理解为旨在特别强调某种政策精神，我们同样可以而且不如解释为，旨在强调承包方不因流转土地经营权而丧失承包资格，流入方更不因取得土地经营权而取得承包资格，这无疑亦有助于进一步明确相关主体权利义务关系。将2018年修订的《农村土地承包法》第9条中的土地承包权理解为承包资格，不仅能够对接第5条的规定，而且同样能够衔接第44条有关“承包关系不变”的规定。农村集体经济组织成员享有土地承包权（资格），意味着土地承包关系限定在集体和成员之间，非成员与集体不能构成“承包关系”。析言之，承包方流转土地经营权并不影响其与集体的承包关系，其仍基于此种“承包关系”而对集体享有相应权利、承担相应义务，同时受让方并不因流转取得土地经营权而与集体建立承包关系。可以说，将土地承包权解释为承包资格，同样能够契合相应的政策目标（下文进一步展开）。

二

土地承包权的定性分歧与法律性质厘定

理论界对于土地承包权的性质界定主要有两派观点，一是成员权说，诸如资格权、分配权等界说亦均可归入其中；二是财产权说，具体包括用益物权等主张。这种性质界定上的分歧与人们对土地承包权的法律表达持不同态度相关。总体上，主张土地承包权与土地承包经营权相互独立的，一般将其界定为成员权；而主张土地承包权与土地承包经营权对应的，则往往将其界定为财产权。

（一）导源于语义分歧之成员权说与财产权说

1.成员权说。例如，高飞教授指出土地承包权实为农村集体经济组织成员承包土地的资格，它明显不属于土地承包经营权的内容，而是外在于土地承包经营权的一种权利。在此基础上，其曾经提出在法律上以成员权对接政策上的土地承包权，不过之后其在回应《农村土地承包法》的修法方案时亦提出将“土地承包权作为独立于土地承包经营权的权利”加以法律构造是一个务实之举。丁文教授指出，土地承包权是一种独立的权利类型，其在2002年制定的《农村土地承包法》上已有明确规定和明确含义，指的是承包土地的资格，这种资格的取得，以特定的“成员身份”为前提，具有明显的成员权属性，其应然定位，应是“具有财产性的成员权”。朱广新教授认为，土地承包权虽名曰权利，实则是一种承包土地的资格，或者说是一种分配权与资格权，且具有强烈的身份属性，不是一种可持续和长久行使的财产权利。

2.财产权说。例如，蔡立东教授等认为，土地承包权对应的是土地承包经营权或者说是其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称，其实质是权利人对承包土地的使用和支配，而不是具有身份权性质的、集体成员承包土地的某种资格。若将土地承包权认定为成员权，可能危及农地承包关系的稳定，必然遮蔽其财产权属性，影响农地资源的配置效率。李国强教授认为，政策上的土地承包权在立法上应该对应的是土地承包经营权，但又不完全等同于土地承包经营权，“只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格”。“不管何种情况从集体获得的土地承包权是农户重要的财产权利，必须逐步凸显土地承包权的财产功能，……，强化土地承包权的物权功能”。

（二）稳定农户承包权的意蕴与土地承包权的性质界定

基于前文所述，宜将土地承包权构造或解释为承包资格，在立法上将其与土地承包经营权予以明确区分。而鉴于土地承包经营权与土地承包权理应而且应当相互独立，自然也就不能基于它们存在所谓的对应关系而将土地承包权界定为财产权或者说用益物权。

此外，从“三权”分置改革特别提出“稳定农户承包权”的意涵来看，也宜将土地承包权的性质界定为成员权。一方面，根据前文对《深化农村改革综合性实施方案》有关“稳定农户承包权”表述的文义解读，将土地承包权解读为承包土地的资格更为恰当。而此种权利或者说资格的取得乃以成员身份为前提，自当可将其纳入成员权的范畴。

进一步来看，就稳定农户承包权可从静态和动态两个层面来理解。在静态层面，稳定农户承包权的意涵与《农村土地承包法》第5条规定是契合的，即有权承包本集体经济组织发包土地的是本集体经济组织成员（以家庭为单位），由于每个集体经济组织成员在本集体经济组织中均享有成员权，每个成员都享有土地承包权，任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

在动态层面，稳定农户承包权的根本意涵是，无论承包地怎么流转，土地承包权都属于集体成员内部的农户。若将土地承包权理解或塑造为财产权或者用益物权，按照通行理解，理应强化其可流动性而不是稳定性。我国有关土地经营权抵押的制度安排，如抵押客体是土地经营权而非土地承包经营权或土地承包权，抵押权实现须以“保证农户承包权”为前提，亦体现了将土地承包权作为成员权而非财产权对待的精神。

将土地承包权界定为成员权，更多是要强调其身份性和非流转性，并不否定作为成员权，其权利主体得基于自益权受领或享受财产利益。诚然，纯粹从理论上讲，若以权利标的物为标准，基于土地承包权而取得土地承包经营权等财产权益，这亦体现出土地承包权具有财产权属性。但是，这种财产权属性更多是基于成员权的权利内容而体现出来，在位阶上具有次要性。更为重要的是，在现实语境下，人们将土地承包权塑造为财产权，往往内含了增强其流转性的要求，而这与“稳定”农户承包权的政策精神并不契合。综合来看，从土地承包权的形成逻辑、规范表达和稳定农户承包权的制度意蕴等方面综合考量，宜将土地承包权的性质界定为成员权，或者按有关学者的说法，可界定为具有财产性的成员权。

三

土地承包权的权利内容廓清

站在应将土地承包权定性为成员权的立场，严格遵循这一逻辑起点进行阐释，土地承包权应包含以下三个方面的内容。

（一）承包土地请求权

土地承包权作为一种承包土地的权利或者说资格，具有承包土地请求权这项内容，当属其应有之义。有学者甚至指出“所谓的承包权即为农村集体组织成员权中的承包土地请求权。”不过，一般认为“请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物”，或是站在区分权利与权利内容（权能）的立场，将承包土地请求权作为土地承包权的权利内容更为恰当，而且承包土地请求权只是土地承包权所应包含的最为核心但不是唯一的内容。

具体来看，根据不同的适用情形，可将承包土地请求权进一步细化为：（1）初始发包时的承包土地请求权。主要表现为在初始发包时，依法表示参与土地承包，讨论通过承包方案，签订承包合同等权利。（2）延包或者说续期时的承包土地请求权。按有关学者的说法，可称为继续承包权，即承包期到期后，依法继续承包（延期）的权利。（3）承包地调整时的承包土地请求权。主要表现为依法申请或反对发包方调整承包地的权利。承包地调整在性质上属于土地承包而非流转的范畴，宜将相应请求权纳入土地承包权而不是土地承包经营权或土地经营权的内容之中。（4）承包地收回时的承包土地请求权。主要表现为要求发包方不得违法认定丧失农村集体经济组织成员身份进而据此收回承包地的权利。如果不涉及成员身份而以其他事由收回承包地，实际上侵犯的是土地承包经营权，权利人乃基于土地承包经营权寻求救济。

承包方流转承包地的土地经营权后仍保留土地承包权，此时土地承包权所蕴含承包土地请求权实际上指向的是后面三种请求权。通过强调承包方流转土地经营权后仍享有这些权利内容，有助于防止发包方“趁虚而入”，在承包地延包、调整和收回中滥权，以确保“土地承包关系稳定并长久不变”政策的实施。承包土地请求权可以放弃，但这属于权利行使环节的放弃，不等同于放弃土地承包权（资格）。只是因为放弃行使相应的权利而可能无法获得现实的利益。

值得关注的是，有学者一方面将土地承包权定性为成员权，但另一方面指出承包农户流转土地经营权，流转期限到期后承包期仍未届满，农户享有承包地返还请求权，这系承包土地请求权的一种具体表现，属于土地承包权的消极权能范畴。笔者以为，此种理解值得商榷。在逻辑上，既然将土地承包权的性质界定为成员权，则其所蕴含的承包土地请求权应是针对农村集体经济组织的请求权，由此，不宜将此种针对受让方的承包地返还请求权纳入承包土地请求权的内容之中。在现有农村土地制度框架下，作为成员权的土地承包权不具有流转权能。根据承包地“三权”分置改革精神和《农村土地承包法》的规定，承包方依法享有“依法流转土地经营权”的权利，可“流转”的是土地经营权。学界一般认为，土地经营权是土地承包经营权人为他人设定的一项权利。由此对应，针对受让方的承包地返还请求权应属于土地承包经营权的权利内容。稍带提及的是，既然土地承包权不能流转，自然也不存在基于土地承包权流转而享有流转收益的问题。有学者虽然将土地承包权界定为成员权，但又提出其权利内容包含“承包地转让收益权”，即以转让等物权性流转方式流转承包地时获取流转收益的权利，这亦值得商榷。

（二）承包地征收补偿权

根据我国《土地管理法》第47条、《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地征收补偿费包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗补偿费三项。在这三项费用中，农户得基于土地承包权参与土地补偿费、安置补助费的分配。其中有关安置补助费的支付方式需结合具体安置方式而定。

根据现行法规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。其原理是，土地征收的对象为集体所有的土地，征收的权利客体是集体所有权，因此将土地补偿费界定为“是对征收造成的土地所有权丧失所给予的补偿”，进而规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有”。土地承包权作为成员权，其主体具有农村集体经济组织成员身份，自当有权据此享有参与土地补偿费分配。承包方流转土地经营权后仍保留土地承包权，据此承包方享有对农村集体经济组织的土地补偿费分配请求权。在集体作出土地补偿费分配决议之前，该项请求权属于抽象意义上的请求权，附属于土地承包权，与成员资格不可分离，不能单独转让，即便土地经营权流转协议约定由受让方享有此项权利，亦不得对抗农村集体经济组织；在集体作出土地补偿费分配决议之后，该项请求权成为具体意义上的请求权，具有债权性质，可以单独转让。

值得进一步探讨的是，在分配土地补偿费时，是以农户为单位，依据农户的承包地面积，还是以户里面的具有成员资格的个体为单位，依据个体成员数量，来确定具体的分配金额。根据现行法律规定，无论是将农户还是个体成员作为土地承包权的主体，都能找到依据。理论界对于谁作为土地承包权主体，亦可谓莫衷一是。以户为单位分配，契合“增人不增地、减人不减地”的制度精神，但在一定程度上有违农民的朴素的公平观。以个体成员为单位分配，则反之。不得不说，这里确实存在一个两难困境。笔者倾向于原则上以农户为单位，依据农户的承包地面积来分配土地补偿费。毕竟以农户为土地家庭承包单位已经成为一种基本制度安排，而且土地补偿费的计算亦是以“土地”而非“人口数”为基准，这不同于安置补助费。

（三）土地承包权退出补偿权

土地承包权退出补偿权是指承包权人自愿放弃土地承包权而获得相应补偿费用的权利。依据本文关于土地承包权的性质界定，土地承包权退出，指的是永久性放弃土地承包资格。退出土地承包权不同于一般所谓的退出或者说交回承包地。例如，根据2018年修订的《农村土地承包法》第30条的规定，在承包期内，承包方可以自愿交回承包地，其法律效果只是“在承包期内不得再要求承包土地”，并不意味着失去土地承包权。进一步来说，退出承包地可分为两种类型：一是指单纯的处分土地承包经营权；二是连同土地承包权和土地承包经营权一并处分。

现实中，承包地退出补偿很大程度上指的是放弃土地承包经营权的补偿，土地承包权退出的补偿问题似乎被忽略了。土地承包权与农村集体经济组织成员身份紧密相连。当前，为了推进新型城镇化进程，各地政策总体上是鼓励符合条件的农村户籍人口进程落户、转变身份，但由于各方面的原因，不少人的退出动力不足，即便符合城市落户条件，而且基本上不会再回到农村种地，也要保留农村户口。对此，除了需要进一步健全农村经济组织成员身份强制丧失制度、户籍制度等制度体系外，就土地承包权退出给予一定的补偿，不失为一种激励选项。

四

结　语

承包地“三权”分置中土地承包权的法律构造或者解释，需要立足法律逻辑，以尽可能低的修法成本和理解负担来落实相应的政策精神。虽然对于政策上提出的土地承包权的语义所指，在不同语境下可从不同角度予以不同理解，但是，在我国《农村土地承包法》本已规定土地承包权且有明确含义的背景下，不宜对其进行颠覆性重构。总之，将土地承包权解释为土地承包资格，不仅符合文义解释、体系性解释的逻辑要求，而且同样能够实现相关制度安排的政策目标，还能避免增加理解上的负担，由此可谓是最佳的选择。

文/谭贵华

图片来自网络

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