刑法七剑客谈青年刑法学者的自觉与担当
载《法商研究》2017年第6期
来源：中外刑事法前沿、《法商研究》编辑部公众号，本文注释已略
刘艳红
东南大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者特聘教授
刑法学变革的逻辑：
教义法学与政法法学的较量
在法学领域，曾经风靡一时的“中国法学向何处去”问题并未过时。只不过在当下，它以教义法学与社科法学（如法理学领域）或教义法学与政法法学（如刑法学领域）之争等面貌呈现出来。苏力教授曾于10多年前概括并粗略分析了当时我国３种比较显著的法学研究传统，即政法法学、诠释法学与社科法学。后来，“法教义学”取代了“诠释法学”之称。这3种范式奠定了当代我国法学的基本格局，并直接影响到部门法学的研究格局。在刑法学领域，我国继受苏俄知识的传统刑法学，实乃政法法学在刑法学领域的投影；我国继受德、日等国知识的现代刑法学，实乃教义法学在刑法领域的体现。为论述方便，笔者称前者为刑法政法学派，称后者为刑法教义学派。如何审视当下刑法学领域的现实格局，并在此基础之上分析未来我国刑法学的变革逻辑和进路，是当下刑法学研究的重要任务。
一 政法法学的刑法学投影：“一马平川”式的中国刑法学
我国传统的刑法学科是“一马平川”式的，即在马克思列宁主义、毛泽东思想指导下建立的，其核心是主客观相统一的平面四要件体系，并以之贯穿于整个刑法学理论和实践。“一马平川”式的中国刑法学正是政法法学在我国刑法学领域的投影。
我国刑法学是以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导的。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第１条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针厖。”从此以后，马克思、恩格斯等经典作家关于法尤其是刑法的一系列思想，对我国刑法的制定、执行和修改起着直接的指导作用，并由此“开创”了社会主义刑法学研究的新局面。现行的1997年《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”由于我国宪法是以马克思列宁主义毛泽东思想为根据制定的，因此，“《宪法》序言中所确定的指引中国革命走向胜利并取得社会主义事业成就的马克思列宁主义、毛泽东思想，仍是制定我国刑法的指导思想和根据”。这在主流教材中也得到承认和体现。“当代中国刑法学厖是以中国化了的马克思列宁主义即毛泽东思想和邓小平理论为指导，而且已积累了新中国成立60余年的刑事立法和司法实践经验，因此，我们建立的是有中国特色的社会主义刑法学。”我国刑法学的这种“政治化与意识形态化的倾向”主要是受苏俄刑法的影响，其核心则是主客观相统一的定罪原则及平面四要件体系。这些都贯穿在整个刑法学理论之中。晚近以来，在中青年一代学人“刑法知识的去苏俄化”过程中，刑法学日益呈现“知识的教义学化”，但是刑法学科的规范化还在路上。例如，以陈兴良教授为代表的刑法学者虽然一再对社会危害性理论进行清理，但是作为苏联刑法学的重要遗产，“至今仍在我国刑法学上占据着统治地位”。同时，以“以不变应万变的‘辩证统一’说”为基础的主客观相一致的定罪原则以及以其为基础构建的平面犯罪构成体系，以马克思辩证唯物主义哲学为基础的必然偶然因果关系等，迄今仍然占据着绝大多数刑法学教科书的主导地位，并在司法实践中发挥重要影响。
二 当今中国刑法学研究的基本格局：政法法学派与教义法学派
法学派别形成的主客观标志大致有：成果卓著的法学家主体群和带头人，法学者的核心理论（学派创见的基本标志）、学术特质（学派形成的内在精神）、学术共同体（学派形成的人文条件）；在客观上，学术不隶属于政治，学术自立基本形成，法学研究基本走出翻译文化的引用之路，紧密结合、尊重国情，思维方式的多元化。刑法政法学派与教义学派之间经过了长时间的争鸣，也有了双方各自的阵营和学术领头人及骨干，两个学术派别特色明显。这一点无疑领先于其他法学学科领域数十年。因为其他学科如法理学“如果现在有了学派意识，也得经过20年的努力学派才能成形，再加上争鸣的时间和后代传人的成才时间，大约需要50年”，但刑法学领域已形成两个派别。
刑法政法学派以平面四要件为核心范畴并由此展开其理论体系，认为刑法的研究对象是犯罪，而犯罪的本质是社会危害性，刑法的定罪原则是主客观相统一原则，刑法的哲学基础是马克思主义，刑法的研究方法是辩证唯物主义的研究方法，刑法的机能是社会保护，刑罚的目的是一般预防与特殊预防。刑法政法学派以政治学为导向、以政治话语构建其概念，以政治解读法律，形成独具中国特色的刑法学。这个学派里的学者基本上是主宰或参与新中国刑法诞生与发展的德高望重的老一辈刑法学家以及他们的弟子、其他由衷赞成或者只是习惯苏俄刑法知识的其他学者。这个学派基于政法整体性意识、中国整体性文化意识对刑法进行相对抽象的解读，学术的内部分化尚没有形成，理论认识高度一致；这个学派被认同的法学观点如犯罪本质理论、犯罪既未遂理论、共犯理论等，对现今的刑法问题缺乏解释力；这个学派过多地强调政治因素，过多地将政治的、社会的、历史的等因素吸纳进刑法研究之中，从而可能会影响法学的独立性和刑法规范自身理论品格的塑造，刑法学独有的话语体系不明显，刑法的进入门槛因此而变得极低，以至于多年以前就有刑法学者提出构建“刑法槽”的问题，刑法与其他部门法之间没有非常明确的界限，常常共用一套政治正确的话语体系，刑法无法为整个法学领域贡献学科特色鲜明而独特的知识体系。同时，刑法学研究对政治因素的强调也潜移默化地影响到这个派别的学者内心中的价值认同，学而优则仕成为较为普遍的现象，“‘由学入仕’使得一批有才智的学人把时间耗在管理上，很可能使得这一学派的精品难出。”不过，学术成果是否精品尚需时间检验而不能遽下断言。此外，这一派学者紧跟国家政治发展与民主立法，对我国刑法的制定与修改、反恐怖法、反间谍法、网络信息安全法等众多刑事法或与刑事治理有关法律的制定奉献很多，重大领域的刑事立法活动基本上都能见到他们的身影。这派学者在刑法规范研究的基础上，基于国家治理层面的高度不断探讨“法治作为治国理政的基本方式”以及对我们“党在不断总结历史经验教训的基础上”如何加强“刑事法治的发展完善”等时代重大问题，并能有针对性地提出“中国特色社会主义法律体系的不断完善”“不断推进司法制度改革”乃至“提高中国法治话语权”等一系列为加强和改进新形势下刑事立法、刑事司法等工作的有益建议，为推动我国刑事法治的进步指明了方向。作为新中国成立以后刑法学发展的开拓者和创新者，政法学派的学者对我国刑法学的总体贡献值得肯定。
从20世纪90年代末开始，在刑法学研究领域有一种法学研究占据了中心地位，这种研究的“核心组成是对有效法律的解释和系统化”。这就是刑法教义学。放眼我国的刑法教义学派，已经形成以三阶层为核心范畴的理论体系。该体系核心问题清晰，如刑法研究的对象是犯罪，犯罪的本质是法益侵害，违法与责任是犯罪论体系的两大支柱，规范分析方法与法解释论大行其道，且其中还爆发了形式与实质、主观与客观、文义与目的解释论之争，刑法的机能是人权保障，刑罚的目的是以目的刑为导向的报应刑，等等。刑法教义学派以德、日等国的刑法教义学知识为参照，“踏踏实实学习甚至复制”德、日等国的刑法学知识；以学术为导向，以法律话语构建其概念体系，以法理解释刑法规范，并且正在形成本土化的刑法教义学思想。这个学派的带头人是我国刑法学人中的少壮派，大多有在德、日等国留学的背景或者继受习得德、日等国的刑法学知识，其中的骨干精英多为带头人的年轻弟子以及其他赞成或向往德、日等国刑法学知识的学者。这个学派受西方国家法学具体划分标准的影响，基本不整体性地研究刑法，而是主张基于各自不同的教义立场对刑法进行相对具体从而观点处处对峙的细微解读，学术的内部分化程度较高，理论认识并不统一，如法益论与规范论、形式刑法学派与实质刑法学派、结果无价值论与行为无价值论等，教义学派内部争论激烈，并在此基础上各自不断进行理论修正和提升。这个学派认同的法学观点，如西方国家经典意义上的罪刑法定主义、法益理论、可罚的违法性理论等，对现实案件具有深厚的解释力。正因如此，其理论话语和学派阵地的影响力日益扩大。这一学派为法学领域贡献了深厚而独特的知识体系，以及一大堆只有刑法学人甚至只限于刑法教义学派的刑法学人才能看得懂的新观点。如果你“经常听到有人对有些新的观点说：看不懂、听不懂！这已根本不是什么指责了”，而恰恰表明刑法教义学的高深之处。刑法教义学严格的概念、复杂的解释论与首尾一致的逻辑体系，使得该“部门法的高度技术化、体系化形成了较高的‘进入壁垒’”，一举解决了曾经饱受指责的“门槛”过低问题。刑法学科的自信心大为提升，刑法教义学者无处不透着“那份骄傲、矜持和自豪”。此外，这一学派受美国学者马克斯?韦伯“天职”观念的影响，主张“以学术为业”而非“学而优则仕”，并且认为“刑法是一门精细化的学问”，应致力于追求学术的精深发展和高深造诣，几乎所有的刑法教义学者都把时间和精力用在学术探索之上。这一学派成果迭出并产生了广泛的影响，法律学术和法律实践的受众日益增多，刑法教义学派可谓初成。
三
中国刑法学变革的必由之路：教义学化
然而，当下中国，“法教义学并非如某些批评者说的那样已经是法学的主流，相反，自觉的法教义学反思只是正在发生。距离概念清晰、逻辑谨严、体系完整的目标还甚为遥远，其与法律实践的良好互动也未形成”。在刑法教义学领域，一方面，相对于其他部门法的法教义学建设而言已走在前列。刑法教义学者很早就有自觉的法教义学意识，并进而展开了诸如刑法教义学的立场之争等根本性问题的探讨。尤其难能可贵的是，刑法教义学者早就写出了法教义学意义上的刑法教科书。这对于刑法教义学的形成和发展来说至关重要。因为根据部门法教义学者的看法，“法教义学最主要的载体是教材”，刑法教义学的性质、结构以及功能给刑法学教材提出了最低要求。它要求刑法学教材为了体系的完整、概念的严谨、教义的发展，必须有对刑法学理论的精准把握及学者独创的观念，有独到而深厚的刑法规范解释能力，并且将其主张的教义学立场贯彻始终，形成方便刑法学习者学习的教科书，因为法教义学本身就具有方便教学的性质。另一方面，刑法教义学虽然发展兴盛，教义学派内部立场对立鲜明，但是能取得我国刑法学者共同认可的教义还在探讨之中；刑法教义学派研究成果虽然众多，但是并非完全是刑法学的主流，政法法学极为旺盛的活力与重要的地位，导致其与刑法教义学之间的较量一直都存在且远未结束，从某种意义上讲，前者可能还更有优势。“红皮”与“黄皮”教科书的观点对峙及各自热销充分反映出政法法学与教义法学在刑法领域的较量格局。
刑法政法学派与刑法教义学派之间的关键性差别是政治化与法治化。政法法学欲将政治与法治融为一体，但起主导作用的仍是政治。我国刑法欲实现变革，必须从政法法学向教义法学转型。“在中国，政治对法律的理解被凝结在‘政法’这个概念中，至少在具有政治意义的社会领域法律仍然被政治统帅。”这决定了（刑法）政法学派至少在当下还没有出现如苏力教授所预言的“传统上地位显赫的政法法学确实已经衰落”。政法法学非常重视刑法实施的社会效果，因为这关系到社会的稳定。当我们办理刑事案件讲究社会效果与法律效果的统一、民意与法意的统一时，刑法的形式性可能就会因此而服务于实质性，教义法学的体系与逻辑的完整性可能就会服务于政法法学的社会与案件的具体需求，抽象正义让位于个案正义，法律稳定性让位于社会稳定性。总之，政法法学使“法律判断承当了过多的政治判断、社会判断和后果裁量的负担”，从而最终损害了法治。
刑法教义学派的形式法治特点有助于实现刑事法治的安定性。刑法作为最严厉的法律，较之其他任何部门法都更需要体现法律的安定性。教义法学倡导形式法治恰恰有助于实现法的安定性。“法教义学与形式法治观的关联在于，形式法治的基本目标（法律的一般性、法律的明确性、法律的体系一致性、法律的可预期性和稳定性等）的实现，有赖于法教义学层面的技术保障。”因此，刑法学的发展应通过方法的转变实现刑法学研究范式的变革。在研究内容上，去除前述与政法法学紧密相关的内容，以刑法教义学的基本原则为约束，将目光往返流转于刑法规范与案件事实之间，通过个案的判决与理论发展以及类案的适用，得出具有普遍性的教义，如自我答责、客观归责、主观罪责等各种教义，将刑法学推向具有深厚理论基础的科学化道路，通过众多教义的形成而淡化人为加在法学身上的政治化色彩，打造并强化刑法学的科学气质。
刑法知识的教义学化及其与政法刑法学派立场之争或其内部的观点之争，有助于实现刑法知识的进一步专业化与职业化。“专业化、职业化是当代中国市场经济和社会转型最亟须的厖没有专业化，就不可能有市场交换，也就不可能有市场经济，在知识的市场上同样如此。”只有学派之争才能催生不一样的刑法学知识及其交换，并进一步催生刑法学知识的专业化和职业化。与此同时，法治的建立虽然“需要政治的决断和判断”，但是并不意味着法学的学术研究应该政治化，教义学化的法学研究对于法治的实现反而可以起到政治之外的学术作用，亦即政治与学术的双重作用。作为部门法学的刑法学科应告别政法法学，实现教义法学。这是我国刑法变革的必由之路。
付立庆
中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师
“70后”刑法学人的自觉与自省
生于1970年以后的刑法学人正逐渐走上中国刑法学研究的前台。“70后”学人正当华年，但前有“50后”“60后”学人的光彩照人，后有“80后”“90后”学人的强势追赶，处境艰难，地位尴尬。不过，“70后”学人与“50后”“60后”学人相比，通常外语水平要好一些，所受的专业训练可能也更系统一些；与“80后”“90后”学人相比，除多读了几年书外，还多了一些人生阅历、社会感悟。由于“70后”刑法学人“再不努力就老了”，因此其必须充分意识到自身的历史使命和独特担当，同时应尽量避免走弯路。唯有这样，才有可能在我国刑法学发展的历史长河中留下自己的印记。
一
自觉
“70后”法学人应该自觉地认识到如下几点：
1．要自觉变成理论研究中的创造者
不容否认，叙述、梳理本身是一种创造，研究学说史、学术史也是必要的，并且不能中断和抹杀，但学术研究最重要的是创新。虽然问题的提炼（找出真问题、新问题）、视角的突破（找出新角）、材料的挖掘（找到新材料）等在研究中都很重要，但是观点的倡导（提出新观点）才是创新，思想的凝结（提出新思想）才是更大的创新，拾人牙慧终究不能成为学者的追求。
就理论研究和学术创造而言，生于20世纪20、30年代的刑法学前辈在建国之初受到苏联刑法学的启蒙，在此基础上构建起新中国刑法学体系的基本框架，其历史贡献是有目共睹的。而由于“文革”导致法学教育和研究中断等原因，为数不多的“40后”前辈在恢复高考后以研究生或者本科生的身份进入刑法研究队伍，伴随1979年《中华人民共和国刑法》的诞生而开始研习生涯，其中虽不乏个别学者的灵光闪现，但总体上未能突破时代的局限，成了两代学人之间的一个过渡。“50后”“60后”的刑法学人在恢复高考以后系统学习法律，并为刑法学理论的“去苏俄化”以致“德、日化”做出了重要贡献，尤其是他们在犯罪构成理论改造等方面的鼓与呼，影响深远。“70后”刑法学人面临的基本任务应该是，在继续推动并最终完成刑法知识转型的同时，在刑法教义学领域精耕细作，使得刑法学的“专业槽”更加深厚，使得刑法学这门精细、精深、精致的学问在我国名副其实。同时，“70后”刑法学人尤其要注意将刑法学理论的发展与我国社会变革、社会进步的大方向、大趋势联系起来。只有在意识到历史使命和社会责任的前提下，所提出的新思想、新理论、新观点，才会生根开花。
2.要自觉变成理论与实务之间的沟通者
生于20世纪50、60年代的刑法学人，不少都有在司法机关（尤其是检察机关）挂职或者做兼职律师的经历，对我国的刑事司法实务较为熟悉和重视。相反，“70后”刑法学人或许是对外国有一定了解的缘故，常常言必称德日，反而可能轻视甚至忽略对本国刑事司法实务的关注和研究。鉴此，自觉意识到“本土资源”研究的重要性，自觉地在本国实务中发现真问题，自觉地通过理论和实践的互动完成两者之间的沟通，通过理论引导实践、通过实践检验理论，是极其重要的。
理论对司法的影响，就在于为其在各种不同的解释路径中寻求较为合理的选择，以求达到法律的正确、恰当适用。同时，更要看到和重视实务对理论的辐射作用。中国人口众多，地大物博，各种各样的刑事案件层出不穷。这些刑事司法的真实状况为我们的刑法学研究提供了丰富的素材和得天独厚的资源。回应司法实务的需要，评判司法裁判的得失，反思刑法学理论的优劣，在这种实践对于理论的拷问和反作用之中，理论才能经得起检验，才具有生命力。为此，研究者要更加关注《刑事审判参考》等书刊登载的真实案例，更加重视“中国裁判文书网”等数据库的检索运用。相对于纯粹抽象的理论文章而言，多写关注司法实务、超越司法实务的文章，应该是“70后”刑法学人的一个主要努力方向。
3.要自觉变成刑法立法的塑造者
“法律不是嘲笑的对象”几乎已经成为一种信条。确实，受罪刑法定原则的限制，司法者必须在法律框架内活动是毋庸置疑的，但是刑法学理论必须保持对立法的批判意识和批判能力。这样的批判，不是为了显示研究者个人的独立存在或者“有水平”，而是为了达成共识，以促使立法的改进和完善。因为所有法律人的最终目标，都不是仅仅为了实现“法律之治”，而是要塑造一部良好的法律，实现“良法善治”。而立法者本身存在认识上的局限性，加上“法有限而情无穷”，法律规定本身不完善是客观存在的。立法的完善首先要明确完善的方向，而这正是学术批判承载的功能。因此，学者们在努力解释好现有法律的同时，带着批判（尽管不是“嘲笑”）的眼光去指明法律的完善方向是必要的。自然，单纯立法论意义上的文章不应该是研究的重心。不过，“70后”刑法学人必须重视批判法律、懂得批判法律。由于目前“70后”刑法学人在总体上还没有更多的机会直接与立法机关打交道，因此通过个人的著述、评论对立法的发展完善建言献策，是塑造良法不可或缺的途径。
要实现科学立法，就要避免情绪化立法，避免粗糙式立法。为避免情绪化立法、浪漫主义立法或者象征性立法，就要对刑法作为社会生活调控手段的功能定位、刑法与其他部门法的关系等有清醒的认识，而这需要对刑事政策问题有充分的关注；为避免粗糙式立法，就要讲求立法理念、立法规划和立法技术。对于研究者来说，既要尊重立法者、充分调动解释的能动性，又要立足于我国的实践需要去完善法律，还要适当关注外国的立法经验。在这几个方面，“70后”刑法学人大有可为。
4.自觉变成学术交流中的对话者
在与德、日、英、美等国家的刑法学者交流的过程中，以往我们更多的是扮演学习者、倾听者的角色。大约10年以前，周光权教授在《无声的中国刑法学》一文中就归纳了一个“失语的中国刑法学”现象，即在中、德或中、日刑法学术研讨会上，对德国、日本学者提交的论文，学者们争论得相当激烈，而对中国学者提交的论文，由于“没有争议”，也可能“外人”没法听懂而没有被质疑、被讨论。虽然这种状况因为多位“50后”“60后”杰出学者的出现而有了很大的改变，但是受历史和语言等各种因素的影响，这种状况并未发生根本改变。
较之前辈学人，“70后”刑法学人中有不少人有留学德国、日本或者英国、美国的经历，有几位还在外国拿到学位，为站在学术前沿与外国同行进行平等对话提供了可能。应该意识到，只有实现从学习者到交流者的角色转换，才能赢得外国同行的完全认同，但实现这种转换并不容易。掌握语言交流能力的刑法学人，要通过著作翻译、访问研究、会议讨论等方式尽可能深入、完整地了解对方。这是交流的前提。就交流的形式而言，相对于已经做得不错的教科书翻译而言，学术论文、学术专著的翻译尤其必要，因为它有助于保证对对方学术前沿的充分了解。同时，有意识地适当译介中国学者的论著，或者“70后”刑法学人直接在外国发表文章，对于平等交流的形成也意义重大。就交流的内容而言，在会议讨论等场合，要切记保持研究者的主体意识，既要自觉从中国的实务出发讨论“中国问题”，又要承认和接受世界范围内通用的刑法话语并在此基础上努力推进，只有这样才可能给外国学者以启发，从而赢得其尊重，使交流取得成效。
二
自省
“７０后”刑法学人还需要“三省吾身”，在如下方面有意识地反思自己：
１．既不要迷信权威，也不要妄自尊大
在我国刑法学界，弥漫着一股迷信权威的空气，“70后”刑法学人对此也未能幸免，可能还有一定的代表性。体现在教学中，就是言必称“某某说”“某某认为”，言语间满是崇拜；体现在研究中，则凡是“某某人”说的都是对的，凡是与“某某人”结论不同的都是错的，不容置疑。他们眼中的权威学者，既可能是本国学者，也可能是外国学者，但通常都是在世者。应该说，权威学者或者少数学者的权威性存在是一个客观现象。这既是这些学者自身天分加努力的结果，也是学术竞争、学术发展的自然选择。问题是，外国的权威学者不了解中国的具体情况，其主张未必能直接适用于中国；即便是本国的权威学者，也注定会存在思维局限、思考盲点甚至逻辑漏洞，不可能时时处处都是正确的。以权威学者的观点代替自己的思考，以权威学者的结论代替自己的判断，人云亦云，既会丧失学者的独立品格，也无助于自身的成长和学术的繁荣。必须明确，权威学者只是为学术的推进提供了一个更高的标准，并未终结对问题的讨论。尊重权威的前提是读懂权威，读懂权威的目的是超越权威。在学习、质疑和超越中，才可能有学术进步。在这一点上，“70后”刑法学人尤其应该自省和共勉。
与此相对，学术界还可能存在截然相反的另一种风气，即除了自己（或者加上自己的导师）谁都看不上，只有自己（或者自己导师）的观点才是对的，其他人都只能是批判的对象。因此，他们醉心于自我搭建的话语系统，自己引用自己，自己证明自己，仅从自己的立场和结论出发去评判别人的观点，丝毫不去理会别人观点的合理性，常常抓住别人的一个细小的漏洞而无限放大。学术是学术共同体的集体事业，完全轻视他人劳动的妄自尊大，最终会沦落为故步自封，自说自话。学术研究需要自信。逐渐走上前台的“70后”刑法学人大都评上了教授或副教授职称，有的还获得了各种人才称号，在一定程度上也拥有自信的理由和资本，但自信不等于目中无人。只有在内心中认同别人劳动和智慧的人，才可能真正去研究和领会别人的观点，才能真正提出有针对性、有价值的批判，从而获得别人的尊重。
2.既不要述而不作，也不要热衷于高产
有些刑法学人原本有一些新的思想，但由于担心“言多必失”或者由于懒惰或者纯粹是眼高手低，因此不去写作或者较少写作，久而久之就失去了写作的欲望甚至能力，令人慨叹。文章和著作是学术的基本载体，“述而不作”者完全可能是一个好教师，却很难说是一个好学者。自己的文章发表出来，获得他人的认同自然是好事；即便受到他人的质疑乃至批判，也能够帮助自己发现思维的误区或论证的盲点，从而加以改正。只有在批判与商榷之中，个人才能成长，学术才能进步。
也有人正好相反，勤奋确实勤奋，但是没有明确的研究领域或者“地盘”，为了追逐学术热点，今天研究这个，明天研究那个，信奉“发表才是硬道理”，成了“高产作者”之后，反而没有研究的主题。热衷于高产的结果，可能会带来两个突出的问题：一是容易导致自己的学术特色不够鲜明，难以形成个人的学术标签；二是受专业知识和研究精力所限，学术触角伸得过长、过宽势必导致对相关问题把握不准，难以形成一个统一、明确的立场，因此同一作者在不同的文章中出现观点冲突也就在所难免。由此看来，只有找准自己的研究领域并精耕细作，才能生产出高质量的作品来。
３.既不要“一叶障目”，也不要杂乱无章
有些刑法学人出于发表文章的需要，只读刑法专业的文章和著作，而不看或者几乎不看其他法学专业的著述，更不要说法学之外的书籍了。由于材料集中、目标明确，因此这样的人写文章往往会很快。此外，由于其掌握一门或几门外语，因此很容易借助第一手外文资料完成写作，这样的文章也常常不缺乏深度。但是，法学是一门社会科学，刑法学关乎生杀予夺，尤其要有社会底蕴，要有人文情怀。因此，仅仅停留于“在刑法之中研究刑法”，难免一叶障目。专门从事刑法社会学、刑事政策学、犯罪学等刑事法学各分支学科者自不必说，即便是专心从事刑法教义学的研究者，至少也应该适当阅读法理学、法哲学、社会学、政治学等关联学科的文献，只有这样才能保证写出来的文章接地气、有厚度、能持久。在这方面，笔者本人是尤其应该反思和改进的。
刑法学人既要有精湛的专业素养，也要有广博的学识，但也应该避免走向另一个极端。作为刑法学人，各种各样的书籍读了很多，知识丰富，但在论文中几乎不引用刑法的专业文献，甚至很少写刑法的专业论文。这种人等于是“种了别人的田，荒了自己的地”。即便自我定位为从事刑法社会学等交叉学科的研究，也需要明确，作为一名刑法学人，面对的终究是刑法世界，回答的终归是刑法问题。因此，在做好刑法学研究本职工作的前提下，旁征博引，才是真正值得称道的。
4.既不要只关注中国实务，也不要只钟情外国理论
有些“70后”刑法学人受外语基本功不扎实的限制，单纯研究中国问题，一头扎进中国的司法实践中无法自拔，局限于个案、细节。这些学人写出来的文章往往是就事论事，就案说案，对具体问题的讨论不深入。此外，由于缺乏宽阔的视野和明确的参照，同时也缺乏立场和观念上的指引，因此得出的结论往往难以举一反三，无从体系化。这是应该反思的。即便不能掌握第一手的外文资料，也要尽可能穷尽包括翻译资料在内的其他手段来弥补不足、开阔眼界。如果对学术有更高的追求，那么对正值青春年华的“70后”刑法学人而言，能够利用德语或日语阅读文献或者熟练地掌握英语进行研究，应该是一个起码的要求。
在学术研究中，一些具有多年留学背景和较为明显的语言优势的学者往往专注于外国刑法或者比较刑法的研究原本值得肯定，但是不可否认，纯粹外国刑法研究只是书斋里的“学问”，重要的是要找到其对中国刑法学理论和刑事立法、司法的可借鉴之处。这就需要比较。比较研究不是简单地将“他国如何”“本国如何”予以罗列，而是要找到共同点、公约数，找到值得比较之处。只顾钻研外国的立法和理论而不去消化吸收，不去寻求其与中国立法和实务的有效对接，是盲目的。另外，比较研究中尤其要注意客观、辩证，持“外国月亮比中国月亮圆”的态度做研究是注定要不得的。可以说，既不拘泥于中国的实务，又不机械地照搬外国的理论，既有中国的问题意识，又有世界眼光，应该是法学研究者秉持的基本理念。在此问题上，“70后”刑法学人尤其要引起注意。
以上“自觉”与“自省”，适用于各个不同年龄段的（刑法）学人，唯“70后”学人从青年走向中年，承上启下，正担重任，尤其应该意识到自身的责任和担当。“70后”刑法学人在研究道路上需要“自觉”或者“自省”的远远不止这些，笔者不过是想到哪里写到哪里而已。此外，虽然笔者慷慨激昂地总结出上述需要避免的错误做法，但是并不意味着笔者自己就能完全避免或者已经避免这些错误做法。可以说，这些话主要不是说给别人听的，而是说给“70后”刑法学人自己听的，抑或直接就是提醒作者自己的，因此才称为“自省”。对于那些“自觉”，都是些大路货，不妨听之；而对于那些“自省”，“70后”刑法学人也没必要对号入座，有则改之，无则加勉。
于志刚
中国政法大学司法文明协同创新中心教授、教育部长江学者特聘教授
青年刑法学者要有跟上时代步伐的激情和责任
——20年来网络犯罪理论研究反思
一 我国刑事立法和司法的更新与突破
时代转型期对于成文刑法典而言无疑是“最坏的时代”，法律滞后的固有缺陷被急剧放大。全新的网络危害行为的涌现和传统犯罪的网络异化，让刑事立法和司法不得不频繁做出“灭火式”的回应。
（一）刑事立法的更新：以网络危害行为入罪化为主导
我国信息时代的刑事立法更新，从1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布时就已经开始。1997年《刑法》增设非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，就当时而言，应当说是一种超前性和预测性的立法。在1997年《刑法》颁布之前，虽然实践中亦出现过部分破坏计算机信息系统的行为，但是并非大面积出现的典型危害行为，在缺乏足够实践需求和理论积淀的情况下，立法机关参照外国刑事立法的最新趋势增设了两个罪名，无意中将原属于工业时代的中国刑法拉上了信息时代的“快车”，中国刑法自此开始走上转型之路。
由于缺乏足够的实践和理论经验，因此非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的立法是较为审慎的。虽然初步实现了计算机信息系统的刑法保护，但是立法设定的保护范围比较狭窄。前者仅针对特定领域的计算机信息系统，后者则针对严重破坏计算机信息系统的行为，罪名体系明显过于疏漏，难以满足司法实践的需求。因此，通过2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》［以下简称《刑法修正案（七）》］，刑事立法实现了第二轮信息时代更新：一方面，扩展了计算机信息系统的范围。例如，增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，实现了对于普通信息系统的保护；同时，增设提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，实现了对于危害计算机系统帮助行为的独立性评价。另一方面，刑法关注的焦点开始从计算机信息系统向给予“数据”价值赋予和法律定位后的“信息”转向，增设出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，将“公民个人信息”纳入刑法保护的范围，使其成为与国家秘密、情报、军事秘密、商业秘密并列的“信息类”保护对象，历史意义重大。
2015年颁布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］是中国刑法的第3次刑事立法更新：一方面，通过将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪合并改造为侵犯公民个人信息罪，拓展了对个人信息的保护范围和刑法的打击半径；另一方面，拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的增设，表达了刑法对于网络空间秩序的关注，而3个罪名都具有明显的“兜底性罪名”色彩。“宜粗不宜细”的立法更新思路，显然是对既有罪名体系对网络危害行为评价不足的回应，希望通过开放性的罪状设置，使刑法能够在较长的时间 满足信息时代的刑法保护需求，让刑法不至于滞后于时代。
（二）刑事司法突破：以司法能动性为特征
面对压力，刑事司法也不得不改变其扮演的传统的“被动适用者”角色，在立法不完备或不明确的情形下，充分发挥司法能动性积极解释法律，通过６部重要司法解释在关键领域承担起司法责任。
1.明确新生网络事物的性质。通过3部司法解释明确了网页链接、通讯群组和网络空间３种网络新生事物的刑法性质，解决了司法适用的困惑。关于网页链接，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》［以下简称《淫秽信息解释（一）》］对于网页链接的性质和内容作出了规定，将网络链接本身解释为等同于链接背后的信息；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》［以下简称《淫秽信息解释（二）》］对于网络通讯群组传播的性质进行了认定，即通讯群组的建设者和管理者在性质上等同于传播者；而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）则明确规定网络空间、网络秩序具有公共场所、公共秩序的属性。
２.重构网络犯罪定量的标准。在5部司法解释中设定了特定网络犯罪的全新定量标准，对于惩处其他网络犯罪具有重要的参照意义。《淫秽信息解释（一）》对于网络违法信息传播犯罪的定量标准作了规定，这是司法上第一次针对于网络犯罪引入新定量模式，从此“点击数”“注册会员”成为新的刑法量化标准；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）规定了网络赌博犯罪数额的重复计算模式，并对传统空间赌博与网络空间赌博的定量标准作了区分；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《信息系统解释》）明确了危害计算机信息系统安全犯罪的量化标准，结束了计算机犯罪罪名无量化标准的历史；《网络诽谤解释》在《淫秽信息解释（一）》的基础上，又将“浏览”“转发”作为网络违法信息传播犯罪的定量新标准；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《个人信息解释》）则对侵犯公民个人信息犯罪设定了基于信息数量的全新的“条”标准。
３.突破传统共同犯罪的理论。通过5部司法解释，不断地扩张网络犯罪中片面共犯的适用范围，并且突破性地采纳了刑法理论界提出的“共犯正犯化”学说，开辟出信息时代一条新的刑事司法路径。《淫秽信息解释（一）》给网络传播淫秽信息犯罪中片面共犯的成立预留了空间，首次通过司法解释突破了共同犯罪的传统理论；《淫秽信息解释（二）》则提出了网络传播淫秽信息犯罪中的共犯正犯化问题，将共犯行为独立为正犯化行为是制裁网络犯罪帮助行为的重大突破；《网络赌博意见》明确了网络赌博犯罪中的共犯正犯化，进一步扩展了共犯正犯化的司法解释思路；《信息系统解释》规定在危害计算机信息系统安全犯罪中可以普遍成立片面共犯；而《网络诽谤解释》则对利用网络实施犯罪的片面共犯进行了广泛的承认。
二 我国刑法学理论发展的脱节与滞后
时代转型期对法学理论研究者而言无疑是一个“最好的时代”。随着传统制度和理论的逐渐解体，法学理论研究者有了践行自己法学理念、推动理论更新甚至成为新时代理论奠基者的宝贵契机。从整体上看，我国刑法学的研究者显然“辜负了时代”，理论更新研究与立法和司法实践相比明显脱节与滞后。
（一）近24年我国信息时代刑法学理论更新研究概览
笔者以1994年１月至2017年８月近24年来“中国法学创新网”发布的16种法学核心期刊刊发的论文为样本，对研究信息时代刑法规则和理论更新的论文进行了统计分析。样本期刊近24年发表的相关论文共计201篇，具体的年度分布如下图所示。
如上图所示，我国刑法学界显然对信息时代理论的更新长期缺乏足够的重视，除2008年有一个短暂的小高峰外，直到2014年才逐渐把上述问题作为热点问题研究，研究成果开始出现快速增长。
（二）基于“承上”功能的刑法学理论研究脱节
刑法学理论研究对于实践的功能和价值主要体现在“承上启下”两个层面。“承上”，是指理论研究能够为刑事立法提供立法修正建议；“启下”，是指理论研究为刑法条文和司法解释的具体适用提供观点，以提高刑法规范的适用效率和适用效果。
1997年、2009年和2015年是3个关键的立法更新节点，与此不相适应的是理论研究极为滞后：（1）从1997年立法更新点看，1994年到1997年4年间仅有5篇与计算机犯罪相关的论文发表，具体提出增设计算机犯罪罪名建议的论文仅１篇。实际上，在1997年《刑法》出台之前，有单位曾经邀请10位刑法学者进行笔谈，全面探讨刑法的修改和完善，但没有一位学者谈及计算机犯罪的问题，彼时理论界对于信息时代的忽视可见一斑，1997年《刑法》增设有关计算机犯罪的罪名确属一种没有足够理论支持的超前立法。（2）从2009年修正更新点看，1994年到2009年16年间共有样本论文68篇。与2009年刑法修正增设罪名相关的仅有5篇，其中，包括刑法修正案草案出台后对草案新增罪名的评析１篇，另４篇是从不同侧面提出的与2009年刑法修正相关的立法更新建议。（3）从2015年修正更新点看，1994年到2015年22年间共有样本论文135篇，其中，与2015年刑法修正相契合、可以实现“承上”功能的研究成果共计10篇，数量依然不突出，参与的学者依然过于单一。
综上所述，截至目前理论研究仍然处于追赶状态，2008年《刑法修正案（七）》草案的公布带来了第一次信息时代刑法问题研究的小高峰，但未能持续。直至2014年，中共中央网络安全与信息化领导小组成立，从国家层面确立网络和信息安全的全局性重要地位后，2015年《刑法修正案（九）》再次实现了重大的立法更新，整个刑法学理论研究才开始转向。从1994年我国接入互联网到2014年20年，理论研究实际上与不断更新的刑事立法脱节，未能实现应有的“承上”功能，可以说立法比理论研究整整超前了20年。
（三）基于“启下”功能的刑法学理论研究滞后
刑法学理论研究能否做到“后知后觉”，充分发挥“启下”功能？答案同样是不容乐观。
１.从立法更新方面看。立法更新后增设的新罪名往往会迅速成为理论研究的热点。这也是理论研究回应实践需求、指导司法机关对于新罪名理解和适用的“启下”功能的表现。然而，根据对样本论文的统计，以刑法更新后２年为期间进行考察，1997年《刑法》新增2个有关计算机犯罪的罪名，但仅有２篇样本论文对此进行研究；2009年刑法修正新增４个有关信息网络犯罪的罪名，但仅有４篇样本论文对此进行研究；2015年刑法更新后，共有６篇样本论文对新增的４个罪名进行研究。从整体看，在信息网络犯罪领域，理论研究者应有的学术敏感性严重退化，甚至在刑法已经实现信息时代的立法更新后，理论界对新增罪名的跟进研究依然较为滞后。
２.从司法突破方面看。理论研究的“启下”功能应当包括两个方面：一是在司法解释出台前进行研究以催生相关的司法解释出台；二是在司法解释颁行后对司法解释提出的关键性问题进行研究以指导司法实践。然而，学者对既有的司法突破的研究令人遗憾：（1）在新生网络事物性质明确的领域。在2004年《淫秽信息解释（一）》明确网页链接性质之前，未见样本论文对此问题进行研究，直到2013年才出现样本论文；在2010年《淫秽信息解释（二）》对于通讯群组的性质进行界定之前，甚至截至目前也未见相关样本论文对此问题进行系统研究；在2013年《网络诽谤解释》对网络空间的性质进行界定之前，仅有一篇样本论文对此问题进行研究，司法解释出台后倒是迅速引起了学术界的注意，当年便有2篇样本论文刊发，该问题直至目前仍是理论研究的热点问题。（2）在网络犯罪定量标准重构领域。在2004年《淫秽信息解释（一）》明确规定违法信息传播犯罪定量标准之前未见样本论文对此问题进行研究，在司法解释颁布之后，直至2013年才出现样本论文；同样，2010年《网络赌博意见》规定了网络赌博犯罪的特殊定量标准，但是直到2015年首篇研究此问题的样本论文才刊发；在2011年《信息系统解释》规定计算机系统犯罪量化标准之前，已经有较多的相关研究样本论文，最早在1997年就已出现，不过研究者都是从个罪方面进行研究，类型化的研究直到2010年才出现，而体系化的梳理和研究依然是在司法解释出台之后；2017年《个人信息解释》规定了侵犯公民个人信息罪的定量标准，但由于在2009年刑法修正中已新增相关罪名，因此2009年之后便已出现样本论文，在2014年整体研究转向后更是出现了大量的样本论文。（3）在共同犯罪理论突破领域。片面共犯虽然是传统刑法学理论的主流观点，但是在2004年《淫秽信息解释（一）》出台前，我国很少看到关于信息网络犯罪片面共犯研究的样本论文，在司法解释颁布后，探讨网络共同犯罪和专门探讨片面共犯的论文，仍未关注和提及司法解释的这一重大突破，理论界忽视司法解释是显而易见的；对于2010年《淫秽信息解释（二）》中规定的共犯正犯化，也是在司法解释颁行后理论界才进行了系统的跟进性研究，但直至2015年刑法第３次更新采纳了共犯正犯化理念后，才引起理论界的普遍重视。
三 青年学者的角色定位和时代使命
立法和司法天然具有保持稳定性的倾向，信息时代的立法更新和司法突破实际上是一种源于社会客观变化的被迫转向。但是，理论研究的滞后令人失望。以危害计算机系统犯罪罪名体系为例，罪名设置14年后才出台量刑司法解释，而理论界在这14年间没有对它的量刑标准进行充分的研究，缺少详细解释甚至导致这一罪名成为新时期的“口袋罪”。
从以上分析看，我国刑法学理论面对刑事立法和司法实践的全面脱节与滞后的问题应当引起整个学术界的集体反思。2014年以后我国刑法学界开始转向，研究成果日益丰富，然而这并不意味着理论研究已追赶上立法和司法的步伐。一方面，基于网络社会的技术性和虚拟性因素，许多学者对网络新生事物缺乏全面的认识，理论研究也就容易转向现象描述，难以触及隐藏在表面现象背后的深层本质；另一方面，当前的理论研究，依然还在固守传统的工业时代的刑法学基础理论，不敢或不愿进行理论突破，形成理论“保守”而实践“激进”的倒挂现象。我国立法和司法在信息时代变革的漫漫征途中已先行一步，我国刑法学者乃至所有的法学者依然扮演的是一个“追赶者”的角色。实际上，我国法学者对于“追赶者”这一角色并不陌生，新中国最早的一批法学者就扮演了“追赶者”的角色，在“文革”以后百业凋零、法律规则残缺的恶劣条件下，以高度的责任感和使命感，从无到有，建立起完整的现代法律规则体系和理论框架，使理论一直引领着实践，并且逐步缩小了我国法治与域外成熟工业社会法治之间的差距。
当代法学者，尤其是“70后”学者，正是在继承上一代学者研究成果的基础上发展起来的。“70后”学者作为当前法学研究的中坚力量和未来的领军人物，同样要扮演“追赶者”的角色。一方面，要充分发挥“启下”的功能。对于立法和司法更新提出的信息时代的全新问题，应当突破传统理论的限制，提出符合时代要求的理论解决方案，尽快实现理论与实践的同步发展。另一方面，要积极实现“承上”功能。信息技术革命仍未停止，云储存、物联网、大数据等颠覆性技术层出不穷，都起着进一步解体传统社会结构和制度的作用。世界各国都在建立全新的信息时代法律规则，只有依靠理论研究独有的预测性来指引，未来的法律规则才能实现体系更新，而青年法学者也就必须成为时代的“追赶者”。
劳东燕
清华大学法学院教授、博士生导师、教育部长江学者青年学者
转型中的刑法教义学
一
我国刑法学理论的教义学化是随着“阶层论”的引入而出现的。由于“四要件论”长期以来在犯罪论领域占据不容置疑的主导地位，因此德、日等国的“阶层论”自引入我国之初始便面临如何突围的问题。为突围成功，除了着手对“四要件论”进行直接的批判外，另一要务便是对“阶层论”的优越性进行自我证成；而无论是批判还是自我证成，都是通过不断输入德、日等国的刑法教义学知识来实现的。对于这场突围，陈兴良教授称之为“刑法知识的去苏俄化”。“去苏俄化”意味着刑法学知识的去意识形态化，意味着刑法学摆脱政治无孔不入的侵蚀，而开始谋求自身作为一个体系该有的自治性和独立性。这代表着我国刑法学知识的重大转型。刑法教义学在我国的初步形成正是这种知识转型的产物。应该说，这一层面的知识转型大体上已经完成。当前对刑法问题的学理研讨，基本都是在德、日等国的概念体系框架中进行的。
与此同时，或许是由于从一开始就采取的是斗争策略，以期将“四要件论”清除出历史的舞台，因此人们关注的重心主要放在前述知识转型之上，而对刑法教义学体系内部的知识转型则未给予应有的重视。就当下我国的刑法教义学而言，从其构成成分看，主要是以启蒙时期以来的古典自由主义刑法学理论作为主体（至少从表面上看是如此），同时又夹杂一些20世纪中期以来德、日等国新近发展的刑法学知识。古典刑法学理论会成为其中的主体部分，与刑法学界的“德日派”对我国所处法治阶段的判断有关。“德日派”认为，对于尚处于前法治阶段的我国而言，古典刑法学理论是一个价值上更为安全也更加合理的选择。对此，周光权教授的说法很有代表性：“古典犯罪论体系有诸多不妥，但是，对于确保法官思考的客观性、可靠性，不殃及无辜，对于实践法治国的理想，都具有重要意义。”
然而，古典刑法学理论在本质上是以扮演消极“守夜人”的国家角色及相应的社会治理机制作为基础，以禁止所有权受到侵害为中心而构建起来的，其惩罚的矛头主要对准容易实施侵犯财产权行为的下层阶级。从此种意义上讲，“自由刑法是和自由的所有权概念相对应之物，而且是一个实际上依照强者的法律所产生、在其实质正义上不能被讨论的利益分配（Ｇüｔｅｒｖｅｒｔｅｉｌｕｎｇ）当中一种神圣宣示的对称物”。这意味着，古典刑法学理论有其社会性和历史性的一面，并且只是西方社会特定发展阶段的产物。自然，全盘否定古典刑法学理论未免过于极端，有倒洗澡水将孩子也一起倒掉的嫌疑。古典刑法学理论着眼于个体自由保障的价值取向以及与之相应的诸多形式法治国的保障措施，直到今天仍具有重大的积极意义。尤其是，作为其构建基础的社会契约论所表达的价值立场，即“国家是一个由公民的权利推导而来的机制，且人们必须将其由公民权而来的权力建立基础加以设限”，始终是现代刑法应当捍卫的根基。
二
在社会经历结构性的变迁之后，随着国家的角色由消极的“守夜人”变为积极的干预者，随着预防成为一种独立的国家策略，即便在西方国家，古典刑法学理论构想的框架与社会现实提出的规范需求之间的疏离也日益变得不可容忍。如何对古典刑法学理论进行创造性的扬弃，在此基础上推进刑法体系的范式性转型，因而构成当代刑法学研究中的重大命题。按照德国学者许迺曼的说法，想要以落伍的刑法来对抗先进的犯罪是做不到的；为了有效防止后现代工业社会特别的特征，不是放弃而是改善从下层阶级刑法转变到上层阶级刑法的趋势，应该才是唯一合适的手段。固执地将古典刑法学理论当作不容改变的经典而径行照搬，实际上是对社会做了完全抽象化的处理。这必然加剧法学的保守性，使法学沦为法律向前发展的“绊脚石”。对于走德国式法教义学路径的法学理论而言，这一点尤其值得重视。因为传统的德国法教义学“会轻易诱发一种系统上的故步自封。这表现了一种基础性的缺陷，因为德国这种精密的系统需要不断地对基本规则和基本原理进行反馈，而这种必要的调整并非随时都能得以实现，而且并未得到必要的重视。这一弊端在政治和思想波澜不惊的年代里不会产生太多影响，但在社会处于思潮涌动之时，和那些始终与其基本规则和基本原理紧密相连的系统相比，这一故步自封的体系将不能即时适应社会主导思想的变化”。
如果承认古典自由主义理论并不代表刑法学理论终极的理想形象，那么对于我国刑法教义学体系的构建而言，照搬古典理论显然并非最终的出路。这样的做法有将问题做简单化处理的嫌疑。因为今天的我国社会，传统、现代与后现代各种因素混杂共存，使得刑法不得不担负起多重功能期待。在我国的现实语境中，除了被期待解决传统社会向现代社会转型所面临的国家刑罚权的约束问题，刑法也被认为必须对进入后工业时代或风险社会时代出现的安全问题做出积极的回应。正如梁根林教授所言：“从法治国到福利国再到安全国，欧美主要国家基本上是在自18世纪中后期至20世纪末、21世纪初的200多年间完成的。而这3个时代的问题与任务却共时性地出现在当代中国社会治理与社会控制的过程中，成为当代中国刑法不得不统筹兼顾、审慎回应的重大挑战，并且迫使当代中国刑法在尚未完全成型的自由刑法的基本面向之外，内生出民生刑法与安全刑法的新面向。”以古典刑法学理论为主体内容的刑法教义学，只是顾及了自由刑法的基本面向，而对民生刑法与安全刑法的面向提出的规范需求没有做出必要的回应。由于在解决民生与安全的问题上显得捉襟见肘，因此这样的刑法教义学势必加剧理论与实践之间的疏离倾向。如此一来，刑法教义学既无法对立法与司法实务进行指导，也没有能力对当前刑法发展中出现的问题进行必要的批判，更无从对其间潜藏的危险进行有效的遏制。
由此可见，我国的刑法教义学在解决了去苏俄化的知识转型之后，还面临着如何进一步推进体系内部的知识转型问题。这一层面的知识转型同样意义重大。推进刑法教义学体系内部的知识转型，有助于克服法学自身的保守性，解决法教义学的老化问题。对于法学的保守性特点，德国学者基尔希曼曾作过形象的论述：“法学将其研究对象纳入自己的形式，从而对后者施加了摧毁性力量，就好像法学想通过毁灭其研究对象的精髓以报复后者的顽强抵抗。”要防止法教义学的老化，关键在于密切关注作为研究对象的社会的结构性变化，并根据社会期待的功能对刑法体系做出相应的调整，不按过时的条条框框来构建当下的制度。德国学者哈斯默将法益保护、预防、结果导向视为新时代刑法的3个中心特征。人们可以从中清晰地发现刑法教义学经历的流变：法益保护从消极的入罪化标准转化为积极标准；预防由刑罚的附加目的变成支配性的刑罚典范；结果导向排挤了公平性与不法应报在刑事政策上的地位，由正确立法的一个补充性准则变为主导性的目标。对于刑法教义学经历的此种流变，我国刑法学界也开始有所关注。近年来的一些研究，包括刑法解释中的形式论与实质论之争，犯罪论体系上的存在论与规范论之争，刑事政策与刑法体系的关系研究，以及目的理性或功能主义的刑法思想等，都或多或少地触及这个主题。这些研究在本质上关注的都是刑法教义学的转型问题，其努力方向在于，用一种经验、实践面向的法教义学来取代概念法学以来的形而上的、科学面向的法教义学，以弥合科学与生活之间的鸿沟，适应社会发展的现实需要。
三
一般认为，经验、实践面向的法教义学的出现，最早可追溯至德国学者耶林的目的论思想。自耶林开始，目的法学、价值法学和利益法学的奋斗目标就是要实现科学与生活的统一，在科学与生活之间进行交流并实现衡平；耶林通过将目的加入到概念体系中，试图通过目的考量来适当松动僵化的概念体系；而利益法学的代表人物德国学者黑克，则试图通过建构“内在体系”与“外在体系”的并立结构来同时满足稳定性与变化的功能。可以说，目的构成法律体系的中心已成为当代法理学与法学方法论上的基本共识。正是基于此，德国学者魏德士才断言：“法律制度是永远不能从逻辑意义上的真实概念（客观存在与认知的一致性）角度被判定‘正确的’或‘真实的’。只能从法所追求的目的角度，也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的。因此首要的不是正确的逻辑，而是正确的目的论。”与此相应，法律体系也由逻辑导向的体系变为目的导向的体系。
然而，必须意识到，目的论思维在法律体系中的应用，使法律体系在能够适应生活变化的同时，也对法律的普遍性与确定性形成重大的冲击，由此削弱了法治国或者规则之治提供的形式性保障。显然，“当达到目标或关注结果成为裁判案件的最高准则时，法律体系受规则约束的本质就会有所减损”。由于将法律视为实现社会目标的工具，因此持“目的论”者不可避免地会站在法律工具主义的立场上，并且认为，法律不过是一个能够达到任何目的的空洞的容器而已。“当法律被认为具有不容侵犯的、内在正义时，这便赋予了法律抵御对其恶意利用的力量之源。相反，工具主义学说仅是‘目的—手段’型推理。一旦某种目的已产生，则可以毫无顾忌地以任何方式利用法律达成该既定目的。”就刑法体系而言，“目的论”的思维在促成能动司法、扩张解释的自由裁量空间的同时，必然带来如何应对判决的主观性、如何防止个体的权利被相对化等方面的问题。
不难发现，虽然在所采取的策略或具体举措上存在一些意见分歧，但是实践面向的法教义学无疑正日益成为人们应对科学与生活疏离问题的选择。实践面向的法教义学提醒我们：教义学不能仅仅以过去经验的前理解和前判断的合意为基础，还应该对新发生的经验合意保持开放，只有如此这套法教义学才能是与生活切近的。与此同时，必须注意真理的历史性，因此要使通过教义学获得的法律和正义既是普遍的和确定的，又是历史性的。承认目的、利益、价值评价方面的问题在今天已无从避免，意味着在推进刑法教义学转型时，必须同时对如何在此基础上确保法的普遍性和确定性实现的问题做出回应。换言之，我们需要的刑法教义学，必须是“既可以通过形式化的概念体系实现法律和正义的普遍性和确定性，又可以通过对利益、目的和价值的前理解和前判断更新形式体系，使它适应新的生活冲突和需求”。
四
立足于我国的现实语境，有必要谨记，刑法体系必须有能力同时应对自由刑法、民生刑法与安全刑法3个面向的规范需求。这样的功能期待要求刑法体系既具备必要的自治性，又具备适度的开放性（或回应性）。所谓自治性，是指体系的运行遵循自身的逻辑，不受外部因素的随意干扰；所谓开放性，是指刑法体系向现实开放，体系与外部环境之间建立起有效的沟通渠道。这样的刑法体系，必然是经验、实践面向的，同时也承认概念逻辑的存在意义，肯定教义学思维的必要性。它的最终生成需要以法教义学的内在视角与“社会理论之法”的外在视角之间融合的实现为前提。与德、日等国的刑法教义学相类似的我国刑法教义学要想克服自身的固有缺陷，避免形式化、抽象化的体系与生活实践提出的规范需求相脱离，打消人们对“体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实践收益之间产生脱节”的疑问，很有必要在教义学的内在视角之外，辅之以“社会理论之法”的外在视角。内在视角着眼于有效的实在法，研究法律体系的结构与层次，探究法律制度的内容和目的，分析法律规则的语义与逻辑，阐释法律程序的形式和功效；外在视角则是从社会整体的视阈研究法律，研究者将法律置于社会的整体环境之中，观察法律与社会的复杂关系，分析法律与社会的关联互动，追问法律的正当性基础，探求法律发展的未来趋势及其终极命运。后者要求在处理法学问题时，保持运用社会科学知识和视角的敏感性。自然，强调“社会理论之法”的外在视角不可或缺，不是要贬抑法教义学的内在视角的重要意义。两种视角的研究之间并非互斥或者取代的关系，而应理解为补充关系。正如有的论者所言：“法（教义）学体系不能也不应排斥任何外在视角对法律的观察，而是应时刻对这些外在视角对法律的观察保持敏感度，将之内化、转译为法教义学体系中的知识。”
兼顾“社会理论之法”的外在视角，既有助于还原法律问题本身的复杂性，并避免因受习惯性思维的影响而导致不易发现其他可能的解决路径或方案，也有助于摆脱教义学的琐细，清晰洞悉刑法体系的整体发展走向。一旦缺乏外在视角的辅助，教义学理论便容易脱离现实而沉迷于细枝末节的过度分析。因此，在推动刑法教义学转型时，必须顾及“社会理论之法”的外在视角，将社会结构变迁的维度整合进来。问题在于，究竟应该怎样将社会理论融入刑法教义学的构建与发展之中。一方面，刑法教义学是按自己的符码来运作，社会理论难以直接进入教义学体系，因而法教义学对社会理论的接受，不可能表现为对社会科学观察原封不动的吸纳；另一方面，从长远看，社会理论必然会对刑法教义学的发展产生影响，否则，后者将失去应对外部环境的能力。
可见，在承认外在视角必要性的前提下，如何在社会理论与法教义学理论之间建立起沟通的渠道是其中的关键。按照德国学者托依布纳的观点，要实现社会理论与法教义学之间的沟通，只有在法教义学将社会理论作为外部刺激对待，从而并非在孤立中拒斥之，而是在法律内部通过自己的概念构造将其重构，并通过自治地形成规范对其进行反馈之时，才能得以实现。也只有经过这样的转译，社会理论才有潜力实现法教义学上的增值。简言之，“社会理论之法”的外在视角的观察，只有经历内化或转译的过程，才能最终转变为法教义学体系中的知识。这意味着所有法律外的道德、利益都必须被转化成“法言法语”，也即法律人内部语言，才能够被法律系统所接受，从而引发法律系统内部构造的调整与升级。
北京大学法学院副教授、博士生导师、教育部长江学者青年学者
学术开放与刑法教义学
我国刑法学正在经历一个知识转型的时代。这个时代的特征之一，就是刑法教义学的引入。本文在学术开放的背景下，沿着法教义学的发展轨迹勾勒当代我国刑法学知识转型的轮廓。
一
我国近代刑法学发轫于清末法律改革。此前的中华法系绵延千年，至《唐律》而达致成熟，经《宋刑统》《明大诰》《大清律》一脉相传。律条以刑法为主，故称刑律。古人研究刑律，形成律学。中华法系律学研究孵化了内容丰富、影响深远的刑法思想，但其旨趣抱负与西方国家“法律科学”大相径庭。精于条文注释而疏于体系建构，是律学的总体特点。面对近代化的冲击，中华法系传统中断，律学研究随之覆灭。
1902年清廷颁诏修法。中国“以日为师”，近代刑法学由此发端。由于日本刑法学师承欧陆国家的刑法学，因此效法日本的中国刑法自始便跻身于大陆法系。1949年之后，国民党政府的“六法”被废，“旧法律”与“旧法学”遂遭清算，立法和法学也因政治运动而陷于停滞。1979年 《中华人民共和国刑法 》（以下简称《刑法》）颁布后，高铭暄教授主编的《刑法学》出版。该书以苏联刑法学理论为基础，建立起以四要件理论为核心的刑法学体系，并迅速成为我国刑法学界的通说。
经过近20年的发展，“以苏为师”的中国刑法学逐渐前行乏力。2010年，陈兴良教授指出：“在苏俄刑法学中，存在以政治话语代替法理判断的缺陷，是一种学术水平较低的刑法学，也是一种教义含量较低的刑法学，不法理论、责任主义、刑罚学说都停留在对法律规定的诠释上，没有达到法理程度。”此外，封闭的学术环境压抑了理论创新。虽然刑法规定具有本土性，但是作为知识形态的刑法学只有具有海纳百川的胸怀，才能避免走向暮气沉沉。这种局面在1997年《刑法》颁布之后发生显著变化。在陈兴良、张明楷、周光权等学者的大力推动下，德、日等国的刑法学理论再次涌入中国。
新时期学术开放的主要动力来自于理论发展的自身逻辑。从此种意义上讲，“未竟的循环”不是简单的重复，而是自我扬弃。学术界吸纳来自世界各国的刑法学知识，原本单一的知识结构悄然改变。特别是德、日等国的法教义学知识被大量引入，成为中国刑法学理论新一轮发展的引擎和动力。
二
教义学一词源于希腊语中的“Dogma”，意指“‘基本确信’‘信仰规则’”。在德国学者拉伦茨看来，法教义学就是法学的同义词。“法教义学可以用来描述一种以形成某些内容确定的概念厖为主要任务的活动。透过这种活动发现的语句之所以为教条，因为它们也有法律所拥有的厖权威性。”由此可以阐明两层意思：一方面，法教义学研究以实定法为中心。实定法既是法教义学的研究对象，也为后者划定了边界。“教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么……这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。”另一方面，学术研究形成的教义具有近似于实定法的权威性。在德国，“在法学批评的影响下，联邦最高法院的日常判决被改变并不少见。厖最高法院的判决也经常考虑法学界的观点”。法教义学之所以有这种权威性，是因为教义在逻辑上包含于效力被认可的规则之中。立法者创制法律，学者在法律的基础上发展出与实定法存在逻辑关联的理论。同理论相矛盾，便可能与法律相冲突。就如同缠绕在树木上的藤蔓一样，法教义学与实定法之间形成一种独特的共生关系。由于理论与法律融为一体，因此其具有指导司法实践的权威性。
刑法学的核心是刑法教义学。陈兴良教授在《刑法教义学方法论》一文中，首次将刑法教义学定义为方法论，包括刑法解释、犯罪构成、事实认定与刑法论证4个方面。陈教授指出：“以往我们往往把规范刑法学等同于注释刑法学。实际上，规范刑法学在某种意义更应当是刑法教义学。”这一区分引发了巨大争议：注释学与教义学之间有何区别？相应的，刑法教义学与刑法解释学又有何关系？我国学者以往的研究工作难道不是一种刑法教义学吗？董邦俊博士引述德国学者金德霍伊泽尔的观点，认为刑法教义学就是刑法解释学。解释是动态过程，而教义是静态结果。刑法教义学便是“有条理的科学的刑法解释的结果”。从广义上理解刑法解释，这种观点不无道理。但是，在我国刑法学理论的历史语境下，这种观点却无助于解疑释惑。
刑法教义学与刑法注释学的区分关系到学术方向，绝非无足轻重的概念游戏。注释研究的前提是存在作为对象的法条文本。但是，熟练运用解释方法，妥当完成解释任务，仅仅是法教义学工作的一部分。刑法的正确适用，离不开更为复杂而基础的理论模型。例如，因果关系与客观归责、正犯与共犯的区分、不作为犯的保证人地位问题在刑法典中找不到规定，显然无法仅凭解释做出回答。于是，学者构想出复杂的理论模型。“这种理论和理论模式为现实中出现的具体问题厖提供一个充满理性、公正以及实用的答案。在这种情况下得出的答案，不但在各个事实关系中确立一个不能相互矛盾的子系统，而且与从其他子系统中得到的答案具有可兼容性。”在没有实定法可供直接解释和适用的情况下，创造出在逻辑上相关联的概念和理论，进而链接到实定法中，与直面法条本身的解释工作一起，构成法教义学的知识内容。
由此可见，法教义学的转向，意味着超越法条注释，探寻法理概念，从而丰富法之形态，拓展法之范围。
三
法教义学是对待法律的态度，是研究法律的方法，且是以法律为逻辑起点的知识体系。这一界定从不同层面切入，基本概括了法教义学的全貌。
首先，法教义学在现行法秩序的框架内活动，“假定现行法秩序大体看来是合理的”。法教义学主张法规范对于司法裁判的约束作用，属于解释论而非立法论。“法教义学并不主张批评法律，而是致力于解释法律。通过对法律的解释，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度内填补法律的漏洞。”冯军教授甚至认为：“在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础厖现行刑法就是《圣经》。”
其次，法教义学不局限于狭义的文本解释。在欠缺明文规定之处，法教义学依赖学者的概念创造与理论阐发。法教义学将法律概念的逻辑分析概括成一个体系，并以其指导司法裁判。
再次，法教义学是一种知识体系。“其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。”因此，刑法教义学既包括条文解释，也包括围绕条文构建的教义。这些要素共同构成有机结合的知识体系。
最后，法教义学富有实践品格。“作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学厖对现行法律进行解释，以便于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”与法哲学、法史学和比较法学的研究不同，法教义学为实定法理解而生，并以指导司法实践为主要任务。“如果法官应受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”在法教义学的重镇德国，学理总能对裁判发挥重要影响。“法学与司法之间的深入的对话，只有以阐释性的法律教义学为基础才为可能，法律教义学为所有的法律问题提供了有关的论证模型。”任何教义学概念和规则，若不能在判例中落实和延续，则不可能获得生命力。并且，司法实践往往就是教义形成的策源之地。法官在适用法教义学规则的同时，也将自己的实践经验纳入理论中，促进教义学的丰富和发展。
四
法教义学的立场和方法为评价我国刑法学理论的发展树立了知识论标尺。只有对此具备深切理解，才能感受到学术开放带来的冲击。
在1979年《刑法》颁布之前，学术界醉心于研究如何修改刑法，强调完善立法，而忽视司法适用。“从1988年至1997年，在这将近十年的时间内，我国刑法理论都是以刑法修订为中心而展开的。这个时期我国出版的刑法著作和发表的刑法论文大多数都属于立法论方面的研究成果，在这种情况下，刑法教义学在我国刑法学界还没有足够的生长空间。”直到1997年《刑法》颁布后，研究范式才转向解释论。特别是1997年《刑法》奠定了罪刑法定原则的基石地位，对我国刑法教义学的发展具有不可估量的意义。
陈兴良教授指出，刑法教义学与罪刑法定原则之间具有密切关联。罪刑法定原则是刑法教义学的价值准绳、逻辑前提和知识边界。在罪刑法定原则的制约下，刑法解释受到限制，不能突破“类推禁止”的规范边界。这一阐释对于刑法各论研究的意义尤为重大。每一个法律条文的解释和适用都始于构成要件阶层。透过构成要件追求的一般预防的目的，是以法律的明确规定为前提条件的。因此，刑法教义学在构成要件阶层的展开，始终处于一般预防与罪刑法定原则的紧张关系之中。 罪刑法定原则落实为具体明确的法律规定，为刑法教义学的发展提供了舞台，也设置了舞台的边界。
虽然有了舞台，但是我国传统刑法学理论却并未迅速走上刑法教义学之路。陈兴良教授认为，传统刑法学理论的病灶在于非教义学化与教义学化程度较低。前者是指立法论与解释论混淆、超规范与反逻辑思维时有发生，后者则是指刑法学知识缺乏内在统一的理论体系。上述诊断，切中了传统刑法学理论的弊端，指出了其与刑法教义学之间的差距。对症下药，就是刑法学知识的教义学化。
五
即使有正确的方案，万丈高楼也不可能平地而起，而是需要源源不断的工程材料和切实有效的建造方法。而这一切，完全依靠我国刑法学者自己闭门造车，既不可能也无必要。在这种情况下，广泛吸收域外积淀深厚的教义学知识，符合学术发展大势。晚近10余年，我国刑法学界睁眼看世界，逐渐形成学术开放的格局。域外教义学知识源源输入，一波未平，一波又起。在丰厚的知识滋养中，很多研究跳出传统理论窠臼，带有浓郁的德、日等国刑法学理论气息的作品大量涌现。专著和博士论文使用外国参考文献的比例大幅增加，注释直接引用日文、德文期刊的论文更是蔚然成风。毫不夸张地说，新一轮的学术开放（上两轮分别是晚清、民国时期引入德、日等国的理论和新中国建国后引入苏俄的知识），拯救了已经日薄西山甚至奄奄一息的刑法学研究，为几乎快成为“夕阳专业”的刑法学带来了活力。
回顾近年来的刑法学术发展从总论体系构建到各论具体问题，几乎无一不是在学术开放的浪潮中生发壮大。随着概念工具的日益复杂，智识因素越来越多，浅陋粗白的大众话语与刑名师爷式的文字游戏不再盛行。学术开放带来的还有判例。新鲜理论裹挟着外国同行的实践智慧，对我国司法实践造成强烈的冲击。“厖指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。厖对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析，厖也是一项对于司法实践与刑法理论具有积极意义的工作。”
总之，在我国刑法学知识转型的过程中，法教义学是不可取代的关键词。有别于传统律学的文字注释性研究，法教义学确立了刑法学研究的实定法导向，并从与实定法的逻辑关联中寻找概念和理论的生存空间，而这些认知，得益于德、日等国教义学知识及其在体系化和精细化程度上远超苏俄的知识模板的引入。在学术开放的大背景中，把握引入教义学知识的重大意义，是理解当代中国刑法知识转型的重要方法。
程 红
中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
象征性刑法及其规避
“象征性立法”或“象征性刑法”的概念最早源于 20世纪 60年代北美学者有关政治和象征性的讨论。20世纪70年代以后，在德语文化圈中，有学者开始在法律社会学和批判刑法学的领域内开展对象征性立法问题的讨论。到20世纪80年代末，“象征性立法”的含义在刑法学范畴内被特定化，学者们用其来概括某些新近立法规定的特征并进而对其提出系统批判。随着我国刑事立法活性化现象的出现，也有不少学者接受了“象征性立法”的概念，并同样以此为理由质疑和否定我国近年来的刑事立法。然而，究竟什么是“象征性立法”，刑法中的哪些规定属于“象征性立法”，从学术界尤其是国内学者已有的论述来看仍存在内涵不清外延不明之缺陷，在这种情况下开展讨论难免有失严谨。
一 刑法的象征性与象征性刑法
刑法毫无疑问具有象征性。迄今为止的刑法学理论，多承认刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的所谓“行为规制功能”。即刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚，表明该行为是被刑法所禁止的、不允许的，从而命令人们做出不去实施这种犯罪行为的决定。这显然就是刑法象征性的体现。民众将刑法俗称为“刀把子”实质上也是对刑法象征性的一种并不完全准确的表达。此外，刑罚的“一般预防”与“特殊预防”的目的，罪名的“评价功能”“威慑功能”无一不是刑法象征性的表征。
然而，象征性刑法不同于刑法的象征性。在长期的论辩过程中，象征性刑法已经固定为一个带有贬义色彩的专有名词。其含义在于，立法者将刑法作为回应社会问题的速效手段。它追求的是通过罪名的设置来取得安抚民众不安心理的效果，至于该罪刑规范是否真正能够预防、遏制该种犯罪行为，并不在立法者的考量范围之内。换言之，象征性刑法是一种感情层面自我完结的刑法规定：严峻（包括被媒体夸大）的犯罪形势，引发了民众强烈的不安感，立法者则通过刑法的纸面规定来打消民众的不安，最终成为一种感情层面自我完结的刑法规定。这意味着，在象征性刑法的语境里，刑法只是作为象征而出现，并且除了作为象征之外，并无任何其他的意义。由此可见，承认刑法具有象征性并不否定刑法的实效性等其他特性。象征性刑法则仅具有象征性，没有且不追求实效性等其他特性。那么，为什么会出现这种所谓的象征性刑法呢？首要的原因当然源于风险社会的出现。在风险社会这样一个特定的时空背景下，不可预测、难以计算、无法确定的风险大量存在，人们普遍处于对风险的焦虑之中。为了满足控制、降低与排除风险的社会安全心理的需求，象征性刑法应运而生。它以抗制风险与确保安全为目的，以“积极的一般预防”理念为导向，从而呈现出不同于过往刑法规定的面貌。
象征性刑法的特征主要体现在：第一，以“积极的一般预防”理念为立法导向。根据积极的一般预防理论，刑法与刑罚的目的是为了维持刑法规范或者法秩序在公众心目中的效力，追求的是“信赖”或“安抚”两种效果。即通过向公众宣示法秩序的不容侵犯，强化公众对法的忠诚和信赖；在规范信赖被动摇时，刑法则迅速对犯罪作出回应，以安抚公众，保持安定的效应。因此，一旦某种行为开始动摇公众对既有规范的信赖，那么就应该在第一时间发动刑罚。第二，专注于公众抽象安全心理的满足。象征性立法关心的不再是规范本身解决风险威胁的实际效果与价值的正当性，而是专注于满足公众抽象的安全心理。立法者通过刑罚手段追求在最短时间内最大限度地迎合公众对“安全”的期待，使公众深信只有刑法才能有效应对风险威胁。“规范声明”成为象征性立法的主要功能和意义所在。第三，多以抽象的法益方式出现。象征性立法以强化公众的规范信赖与消解对风险的恐惧为己任，必然将“普遍的社会安全”的价值观融入立法中。由于信赖感、安全感、恐惧感是一种社会集体情绪状态的主观征表，且极易受到其他外界因素的干扰与影响，因此其内涵与外延往往呈现出过度观念化与精神化，非常难以把握。这也直接导致以其作为认识来源的法益内容变得模糊与抽象，法益概念也随之变得极为暧昧。此外，由于信赖感、安全感、恐惧感是一种社会集体的心理感应，因此使得集体法益概念（超个人法益）不断扩张。第四，大量使用抽象危险犯的立法方式。由于象征性立法聚焦于实现社会安全保证价值，面对风险威胁领域的不断扩大以及愈加敏感的公众恐惧感，因此刑法被期待能够迅速有效应对风险。于是，刑罚由“最后手段”转变为“优先手段”，“如果有危险就有刑罚”的立法理念被原则化，立法上出现犯罪化与处罚前置化的趋势，抽象危险犯这一犯罪类型大量增加，刑法演变为一套“全面且具有弹性的危险防御工具”。
二 象征性刑法之否定
具有以上特征的象征性立法是否全无合理性似乎还难下断言。有外国学者指出，立足于政治领域，通过象征性的立法如果可以起到安抚国民感情的效果，可以取得民众的支持，那么哪怕所宣传的防止犯罪的结果纯属子虚乌有，在政治手段上仍具有合理性。但这种所谓的合理性，显然仅是作为政治斗争工具的短期合理性。站在规范刑法学的立场看，象征性刑法违反刑法教义学的基本规范，破坏刑法的基本性质，是绝对不应该被提倡的。
第一，象征性刑法所依托的“积极的一般预防”理论存在重大缺陷。积极的一般预防理论的实质是通过刑罚获得、维持与强化公众对规范的信赖。既然要通过刑罚的适用来安抚被犯罪侵扰的公众心理，那么刑罚就成为满足公众处罚感情、确保规范效力的手段。这会使刑法走向犯罪化与重刑主义，也无法为刑罚提供明确的界限。刑罚首先是对犯罪的报应。报应理论为刑罚的幅度提供了一个限度原则，因而限制了国家权力，具有一种自由主义的、维护自由空间的机能。积极的一般预防理论所追求的“安全”价值过于观念化与纯粹精神化，会导致法益观念的抽象化与集体法益概念的扩张；使罪责前提从“可非难性”转换为“预防必要性”，会动摇行为刑法、比例原则以及罪责原则。况且，积极的一般预防理论在经验上无法证真与证伪，容易走向形而上学，最终沦为一种自我满足的理论而已。建构在积极的一般预防理论之上的象征性刑法恰好完全具备这一负面效果。
第二，违反刑法的谦抑性原则。象征性立法将刑法视为安抚社会与管控风险的优先选择，违背了刑法不应成为“最先保障法”的原则。作为纯粹的“规范声明”，象征性立法明示的目的在于“仪式性”强化安全保障和规范信赖，但是其中却潜藏着国家意欲通过刑法实现全面的社会性控制，最终的结果是：国家权力的扩张以及更大程度地介入公众个人的社会生活，公众则是以牺牲自己的一部分权利与自由的代价来换取安全的社会生活。因此，象征性立法对个人自由的过度干预损害了刑法的人权保障功能。
第三，欠缺实际效果。刑法的实效性，是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。而象征性立法往往欠缺实际效果。如果使用刑罚来处罚某种行为仍无法达到抑制该行为的目的，那么刑罚法规的这种设置就违反了比例原则，是不应当被允许的。
第四，可能形成一种循环论式的规范逻辑。象征性刑法一味强调法信赖与忠诚的目的，会导致一种循环论式的规范逻辑。即“刑法为了确保自身的规范有效性，只好再透过刑法及刑罚持续强化法信赖与忠诚，如此一来形同简化为类似规范论思考的‘刑法及刑罚只是为了确保刑法有效性而存在’。简单地说，当法规范存在的目的就是为了法规范本身的时候，所有原本应备的法治国基础恐怕将轻易地遭到舍弃”。
三 不宜滥用象征性立法这一批判工具
由于象征性立法并不具有教义学及司法实践上的合理性，因此应予否定。但是，这并不意味着任何新近的立法尤其是犯罪化的立法都属于象征性立法。在批判现行立法时，应谨慎地区分哪些属于象征性立法，而不宜搞扩大化。我国有学者将环境刑法视为象征性立法的典型代表而加以批评。确实，面对日益严重的污染状况，环境刑法领域容易出现象征性立法的现象，外国某些环境犯罪的规定也因具有象征性立法的色彩而饱受质疑。但是，如果着眼于我国的现有规定，3个刑法修正案所新增的1个环境犯罪罪名以及对6个原有环境犯罪的处罚范围扩大的规定，并非象征性极为明显的立法。笔者认为，对我国现有环境犯罪象征性立法的指责值得商榷。
首先，不能认为环境犯罪的立法欠缺实用性和实效性。以饱受诟病但却是环境刑法最重要罪名的“污染环境罪”为例，根据笔者对《中国裁判文书网》近5年“污染环境罪”案件数据的汇总统计，修法以来，我国司法实践中适用1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第338条规定的污染环境罪处理的案件已由2013年的37件急速上升至2016年的1385件，其实用性的“爆炸式”增强是显而易见的。事实证明，立法的修改加速了对污染环境犯罪的惩处。此外，我国环保部发布的《2016中国环境状况公报》表明，我国政府以改善环境质量为核心，以解决突出环境问题为重点的生态环境保护工作，已取得积极进展，其中直接关系民生的大气、水、土地等生态环境已趋于改善。这一成效的取得当然离不开刑事法治层面的努力，表明环境犯罪刑事立法的变化对环境问题的改善与解决具有积极意义。问题的核心在于，不能将环境治理的复杂性、长期性等同于环境刑法不具有实用性和实效性。环境犯罪的立法并非仅通过立法来消除国民的不安感与维持国民对刑法规范的信赖，而是具有实际效果的规定。
其次，不能因为环境犯罪立法呈现出法益保护早期化等特征而将其归类为象征性立法。象征性立法呈现出法益保护早期化的特征并不意味着所有犯罪化与处罚前置化的立法都是象征性立法。我国修改后的环境犯罪规定的保护法益仍然是人类的未来利益与未来人类的利益，而并非生态中心主义者所倡导的独立且与人的生命、身体无关的“环境”自身，其仍然可以还原为个人法益，因此，不存在过度精神化的问题，并且，修改后的环境犯罪立法也并未削弱、动摇刑法的谦抑性原则。我国的环境犯罪立法仍然固守行政违法与犯罪的二元体制，并未不加鉴别地将所有侵害环境的行为犯罪化，而仅是将部分危及环境安全的危险行为设置为抽象危险犯。这种将刑法介入环境破坏行为的时点适当提前的做法是合理且有必要的。德国学者罗克辛指出，谦抑性（辅助性）对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。
况且，谦抑性并不意味着刑法的处罚范围越窄越好，刑法应该由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。我国环境犯罪的立法从整体上看仍然是适度、有节制且具可操作性的。与环境犯罪的立法类似，我国有关恐怖犯罪、网络犯罪的立法也被有的学者简单地视为象征性立法。不可否认，恐怖犯罪、网络犯罪等领域是容易出现象征性立法的高危领域，但不能简单断言现行刑法关于恐怖犯罪、网络犯罪等的立法就是象征性立法。不能不加辨别地将外国学者对某些领域象征性立法的批判简单直接地拿来评价我国的立法规定。因为毕竟各国的立法状况存在很大的区别。与外国动辄上万的刑法罪名规定相比，我国468个罪名的规定是相当内敛的。另外，如前所述，一定要正确区分刑法的象征性与象征性刑法两个概念。只有当立法仅具有象征性而欠缺实效性时，才能将其归类为象征性立法。
那么，我国刑事立法中是否存在象征性立法的现象呢？笔者认为，它是客观存在的。但是，我国刑法中的象征性立法并非体现在环境犯罪、恐怖犯罪、网络犯罪之中。相反，我国的象征性立法主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的领域。由于社会管理日趋复杂，因此刑法立法强势介入社会的一般治理领域。在并未对犯罪化效果进行充分研究与评估的前提下，仅仅由于行政机关的不作为或少作为，而将民众厌恶的行为轻易犯罪化，最终导致行政治理与刑法惩罚手段皆失其效。刑法的规定沦为纸面上的宣传，这才是真正应予否定的象征性立法。例如，1997年《刑法》第222条规定的虚假广告罪。自设立该罪以来，20年来实务上对该罪予以规制的案例寥寥无几，裁判文书网上仅能检索到区区16份法律文书。而在现实生活中虚假广告的泛滥程度已到了令人无法忍受的地步。究其根源，仍在于立法者在将该行为入罪时主要追求的是刑法的宣示效应，而未对虚假广告的内涵外延、虚假广告的存在土壤、行政执法对于虚假广告的抑制效果、刑法其他规定对于虚假广告行为的边际效应等作出周密的思考与论证。这种立法当然应予摒弃，并应举一反三，在将来的立法中着力加以避免。
四 象征性立法之规避
近年来，我国刑法立法的活跃化已充分显示出刑法干预性与工具性的增强。在这种情况下，如何最大限度地避免出现象征性立法就成为重要的立法课题。为此，应着重注意进行以下几个方面的考察：
第一，前置立法效果的科学评估。从某种意义上讲，罪名的增设或刑法介入时点的提前基本源于立法者和民众对民法、经济法尤其是行政法等前置立法效果的失望。但前置立法效果不彰的原因多样，有的源于大环境的限制（如在政绩至上的氛围下环境行政执法必然缩手缩脚进退失据），有的源于奖惩、问责、复查机制失效，有的则是因为前置立法规定的含混不清欠缺可操作性。对此，应仔细鉴别，不能仅以现实结果反证立法威慑力的不足。原则上，应优先评估短期内提升前置立法效果的可能性与可行性。只有当前置手段在具备充足的保障条件下仍然无法遏制某种行为的泛滥时，或者前置立法在可预见的期间内无法通过行政部门的努力而提升实际效果时，才可以考虑刑法的介入。
第二，罪名设置存在空间的考量。在法律制裁体系的链条中，将某种行为犯罪化一定要考虑其是否有存在的空间。仍以虚假广告罪为例，在前有《中华人民共和国广告法》严格的处罚规定，后有诈骗罪等重度罪名设置的背景下，法律制裁已经形成轻重有序、衔接紧凑、逻辑自洽的完整体系。此时，再单设一个轻度罪名，只能使其构成要件在夹缝中难以真正定型而徒具象征性的虚名。
第三，社会公众犯罪化诉求的理性过滤。社会公众的不安感及由此引发的对刑事立法犯罪化、重刑化的强烈支持是导致刑事立法扩张的重要原因。为避免出现情绪化、非理性立法，必须对社会公众的刑事诉求进行过滤，即合理区分公众不安感中真实与虚幻的部分，使刑法立法回归到对“非难可能性”与“预防必要性”的考察、评估与论证上来。只有这样才能避免立法权被滥用，从而实现刑事立法的理性扩张。
第四，刑法立法“实效性”与“妥当性”的鉴别。在进行刑法立法时，毫无疑问必须进行实效性的论证与评估，如果缺乏实际效果那么就必须控制刑罚的适用。当然，实效性只是决定处罚的必要条件，而非充分条件，不能将“实效性”作为判断刑法介入正当化的唯一依据。因为即使刑法有效，如果副作用过大，那么也应控制刑法的介入。同时，刑法立法也应当具有“妥当性”。刑法立法不宜动摇我国行政违法与刑事违法的二元违法体系，抽象危险犯在我国的设置应局限在容易造成巨大影响和严重危害后果的领域，其保护的法益应能还原为具体法益。不能认为“在抽象危险的情况下，刑法实际上是在保护一种相当抽象的社会规范关系”。在司法实务中，应允许对抽象危险犯进行反证，以避免混淆刑法立法与行政立法不同的规范目的。
童德华
中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
我国刑法立法模式反思
笔者曾在《当代中国刑法法典化批判》一文中指出，我国未来刑法应当废除单一法典化的立法模式，改采多元化的立法模式。众所周知，受大陆法系国家法典化立法模式以及我国传统文化的影响，我国现代刑法立法一直朝着法典化的方向前进。早在新中国成立之初，我国政府就着手组织刑法学者学习苏联的法制和理论，以期制定出我国的刑法典。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的出台既表明制定刑法典的宏愿得以实现，又为刑法法典化的进一步发展奠定了基础。虽然此后特别刑法一度有泛滥之势，使我国刑法法典化的进程受到影响，但是1997年《刑法》的出台终止了这种破坏法典化的态势，并将我国刑法法典化推向极致，因为此后单行刑法和附属刑法两种立法形式萎缩到几乎不存在的地步，我国刑法立法出现单一法典化的趋势。
必须看到，我国刑法立法单一法典化的趋势并不符合世界刑法立法的现代发展趋势。因为现代刑法立法出现了“解法典化”的趋势。“解法典化”这个概念是20世纪70年代意大利学者那塔里诺?伊尔蒂提出来的。这个概念也被我国某些学者表述为“非法典化”或者“反法典化”，其共同之处在于对法典化现象进行了批判性的思考。
从法律史看，法典化彰显了19世纪大陆法系国家立法的显著特点。支撑法典化进程的因素很多，包括个人主义、立法至上、司法权与立法及行政权严格分离、有限的司法功能、否认先例原则、法典至上、概念结构的发展，以及当时学者对法典的确定性、系统化与完整性的关注，等等。此时的法典化，是一种与古代立法完全不同的方式，在目标上致力于为法律演进创造一个永久框架和指导性范本，因此追求体系化的立法结构。体系化的立法结构进一步要求，法律条文之间既要保持必要的独立性、又应具有连贯性和统一性，同时各个组成部分之间还要实现整体和谐。其结果，正如我们所看到的，“大陆法系国家的法典，大都是体现出一般性即普遍性和抽象性的特点，法典的结构都是基于理性的设计，把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述”。这种立法模式深刻反映了早期现代的建构性意识对大陆法系国家立法的指导效果。在现代化的早期阶段，受确定性观念的影响，当时的学者认为，世界在本质上是一个有序的总体，人类能对世界进行正确认知，并据此形成有效控制世界的手段和方法。这种认识论对法律实践具有深远的影响，其中，对立法产生的重要影响是，很多自然法学者普遍认为，理性的立法者可以制定“具有永恒和普世价值的法律制度”。这正是进行法典化的前提假设。单一法典化模式隐含着知识确定性的意识，并误以为人类具有建构完美法律体系的能力。例如，意大利学者贝卡利亚就认为：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”。
当今科学技术与人文社会科学取得了许多全新的突破，人们对现代性有了新的和更深刻的认识。当下的现代性与法典化时代的现代性可能具有不同的特质，这种差异无疑会触发现代刑法立法模式的转变。在过去，法律人仅仅注意到现代性对于刑法理念和内容的影响，而不重视甚至否定其对立法模式的影响。这种对刑法现代性意识的片段思考对刑法发展构成潜在的障碍，妨碍我们对我国刑法现代化的未来面貌有清醒的认识，并阻碍我国刑法现代化的进程。可见，为了充分把握现代刑法立法的未来发展趋势，我们必须对现代性进行检讨。尤其要注意到，在早期的现代过程完成之后，随着科学和知识的进步，人们发现了越来越多的不确定性问题。英国学者齐格蒙?鲍曼就意识到世界在本质上并非有序的，而是由无限种类的秩序模式构成的，同时，人类对世界进行的认识的正确性是相对的，因此，有效控制世界的手段和方法既取决于知识的常识性，还取决于人们的习俗、信仰以及“地方性传统”。这种认识有助于法律人清醒地意识到，我们不具备对客观世界做全面客观认识的能力，也不可能制定一部“垂范后世”的法典。在此背景下，我们有理由质疑单一刑法典化的立法模式，因为它不可能具备规制全部犯罪的能力。
从经验看，单一的刑法典存在许多难以克服的问题：第一，我们已经认识到立法者的理性是有很大局限性的，并且在立法中不可避免地存在博弈的情形，加上社会结构变得更加复杂和不稳定，因此，法典不可避免具有极为明显的滞后性和存在立法漏洞。第二，法典具有两个方面的效果，如刑法具有社会保护机能和自由保障机能，法典化固然有助于实现其中一个方面的机能，但过度的法典化却会在强化某种机能时限制另外一种机能的发挥。虽然立法者从理论上讲可以有意识地加强某一机能，但是未必能够兼顾另外一种机能。也就是说，单一法典化容易导致刑法机能出现负面效果溢出现象。第三，对法典的过分追求必然会忽视特别法律的存在价值，而这种只重视事物的普遍性而忽视其特殊性的做法，既不利于特别法律的存在和发展，又容易导致立法在资源配置上的浪费，从而违背立法经济性原则。第四，法典是立法者基于自我的理想建构的一个较为封闭的系统，难以避免立法理想与立法现实脱节的问题，并且在完善立法的过程中，后来的立法者不可避免地会将自己的主观想法渗透到原法典中，容易导致法典的体系受到破坏。
以上仅仅是法典化危机的表象问题，从更深层次看，还有如下现实问题是法典化难以有效解决的。第一，现代社会的风险化扩大了不确定问题的范围，并对刑法立法方式提出了更高的要求。当今社会是一个日益风险化的社会，社会风险化表明知识具有不确定性。例如，互联网技术的发展导致网络犯罪全面渗透到社会生活各个领域，生物、环境、经济、金融安全伴随着诸多不确定性因素，其不良后果难以预料，并且这种风险化已经从过去单一的技术风险转变为技术风险与政治风险交织发展，如恐怖犯罪活动日益猖獗，“独狼式”恐怖犯罪活动成为危害社会安全的新形式，其中就既有技术风险失控的因素，也存在政治风险扩大的可能。但是，对于风险社会理论的认知与接收，为我们提供了一个解决问题契机。“它提升了我们的敏感性，有助于我们把某些争议当做有待解释的问题。它迫使我们的眼光从狭隘的技术和具体的争论中放开，在一个更开阔的视野之下处理历史变迁问题。”④因此，在当前技术、经济与社会全面发展的时代背景下，刑法立法必然会变得更加频繁，涉及的领域也会更为广泛，甚至一些立法项目具有时间上的紧迫性。如果采用法典化的方式，那么就意味着刑法立法会面临一系列问题，如立法准备不足、计划不周详、立法反复、法典的稳定性被破坏、立法涉及面太广、肢解刑法条文体系的协调性等问题。
第二，社会风险扩大，要求立法者提高立法精度应对非传统的安全问题，大一统的立法方式无法适应这一现实要求。由于知识存在很大的局限性，因此一味追求形而上的传统概念思维已经在法教义学的领域受到批判，进而有学者提出类型化思维对立法形式也有影响。根据这种观点，现代立法是在概念思维的基础上展开的。它表现在立法过程中，为了充分体现形而上的特质，立法者往往有意或者无意地采纳一种与日常话语系统不太一致的学术话语系统，这套话语系统在很大程度上是建立在概念的基础之上的。
毫无疑问，法典化所体现的大一统立法追求具有概念思维中的普遍主义特征。普遍主义主张全人类逐步趋同，世界上所有民族最终都会接受同样的价值、信仰、制度、目标、方向和实践，达到同一的方式就是现代化。在立法形式上，它追求大一统的立法形式。但是，后现代哲学的一个重要面向是反普遍主义，在法学上自然就出现了“解法典化”思想，因为大一统的立法方法不可能是十全十美的立法方法，需要借助其他方式对自身的缺陷进行弥补。
第三，现代法治作为良法的实践体系，要求法律能得到法律受众的接受和认同。公民认同法治一般要求具备两个相互关联的前提：一个是法律规范在实践上具有一定的持续性和稳定性，另一个是法治具有权威性。而现代法治的权威性一方面来自公众的内心认同而不是法律的外部强制执行，另一方面来自法条规范实践的稳定性与持续性。从此种意义上讲，对法律规范的有效解释与论证，比简单地进行法律修改与完善更具有现实意义。单一法典化本身的一些缺点恰恰在于，它给法律的认同及其权威的树立人为设定了障碍。任何法典编纂都致力于使该法典能够持久存续。“它的生命力在于其前瞻性，而不是局限于一部短命的或周期性的立法。”法典的稳定性在很大程度上有赖于对法律进行合理解释的广度与深度，但我们在我国刑法实践中所看到的却是另一番景象。社会发展要求对刑法进行修改在我国却被错误地理解为对刑法典条文进行修改，结果反而是刑法条文反复被修改，刑法整体结构遭到肢解。这种做法削弱了相关刑法规范在法律受众心中的权威性，同时降低了这些条文的可接受性和执行力，产生了与法典化的要求背道而驰的结果。
片面强调法典化的立法模式，犯了仅仅重视事物的普遍性而忽视其特殊性的常识错误，无疑是有问题的。正因如此，“解法典化”成为一种自然的立法现象。“解法典化”所表现的是与法典化不同的趋势，它致力于在法典之外建立另外一套微观的法律系统，如制定特别法律并吸收或者承认判例法、法官造法等立法方式。从此种意义上讲，指导性案例也是立法的一种方式。应当承认，“解法典化”契合现代化发展的多样化趋势。因为现代社会已经“不可逆转地走向了多元主义和多样性”，我们通过互联网的发展可以看到，现代社会还具备易变性、交融性和跨空间等诸多特征。因此，我们现在无法再根据科学理性主义的范式及其实践模式来理解后现代社会。回顾立法的历史，环视当今立法的现实，各个时期、各个地区和国家的立法无不是多元的，从国家内部看，在形式上有制定法、习惯法、判例法等，从国际关系看，在形式上还有大量的国际性文件等。
从更深的层面看，法典化是基于科学理性主义的理想观念所从事的法律设计活动，与现实有着极大的差距，因此，我国当前单一法典化的刑法立法模式是值得立法机关和学术界反思的。当然，反思并不必然是反对，解构也许是为了更好地重构，我们对单一法典化的反思并不能成为非法典化或者反法典化的理由。“非法典化”“反法典化”两个概念与“解法典化”并非同一概念。因为“解法典化”并不是要对法典化完全加以否定，更不是为了消灭法典，而是基于法典化问题试图找出重构法典的方法。毕竟科学理性主义为我们的法律活动提供了美好蓝图，为法律生活注入了人道、民主等现代人文主义情愫。“反法典化”“非法典化”则是对法典化的彻底颠覆。它完全抛弃立法理想主义，彻底否定人类的科学理性，其结果只能产生庸俗、粗糙的法律。
在实现法律理想的过程中，我们既不能迁就法律现实问题，也不能脱离法律的现实根基。法律理想的实现必须正视法律现实问题的复杂性和道路的曲折性，因此，法律人应当始终关注如何为现实法律生活插上理想的翅膀。虽然对刑法法典化进路进行解构的着眼点还是刑法典，但是必须通过对刑法立法模式的重构来为刑法典注入新的生命力。
首先，应当承认刑法典的完善并不能一蹴而就，而是应遵循特定的历史逻辑与现实要求，特别是要符合法律稳定性和权威性的内在要求，因此要妥善处理刑法典与其他刑法表现形式之间的关系，据此实现普通刑法典与特殊刑法在立法形式上的互动。其中，最关键的是要正确看待刑法典本身的局限性，刑法典具有全面性、普遍性、恒定性的规制特征，但其具有立法滞后性、立法条文的有限性也是不言而喻的。其次，要善于借助特殊刑法补充和完善刑法典的不足。其他立法形式具有某些为刑法典所不具有的功能，刑法立法应加以重视。
刑法法典化应建立在吸纳其他立法形式优点的基础之上。具体来说，可沿两条路径展开：第一条路径是单行刑法立法，对于那些具有现实紧迫性的事项，应当采取单行刑法进行特别处理。显然对此类事项的紧急立法往往是权宜之计，通常达不到作为刑法典规范的要求。但是，这并不妨碍我们对这些规范的进一步提炼和论证，如果时机成熟那么也可以将其作为刑法规范补充到刑法典中。第二条路径是附属刑法立法，对于那些规制对象具有专门性的刑法规范，当其在理论上还达不到刑法典规范的普遍规制要求时，一般应将类似规范以附属方式规定在部门法之中，除非极为特殊的需要才可将其作为刑法典中的条文予以规定，从而最大限度地保持刑法规范与行政法规范或者民法规范之间的衔接。与此同时，我们还应研究此类专门性规范之间的普遍共同的属性，所以，随着条文量的积累和研究的成熟，可以进一步将具有普遍共性的规范凝练深化为刑法典规范，并为今后相应附属刑法的罪刑设计提供参照。这样，刑法典才得以在真正意义上获得重生，并发挥其在法治中的示范作用。
基于上述思考，笔者认为，我国刑法立法应在坚持以刑法典为中心的同时进一步做好以下工作：第一，应科学把握单行刑法的需求点。尽管在我国现行刑法中有一部单行刑法，但是从立法要求看，这部单行刑法的价值并不显著。从理论研究方面看，我们对单行刑法存在的问题研究较多，而对其优点则缺乏关注，特别是对它的应急性重视不够。当前我国对于应对恐怖活动犯罪、网络犯罪等的立法非常重视，但是由于种种原因的存在，立法不够严谨的问题也日益暴露出来，因此，采用单行刑法的立法模式显然比在刑法典中增设相关的刑法条文的效果要好。此外，世界各国关于军事刑法的立法大多也是采用单行刑法的立法模式。究其原因，主要是采用该种立法模式有其合理性，反倒是将军事刑法置于刑法典中的立法模式值得反思。第二，应正视附属刑法虚化的现象。由于刑法是其他法律的保障法，因此一般都要求在刑法条文中设立前置性规范，以便构成严密的行政法与刑法法网。但是，我国很多行政性法律的立法都越来越倾向于采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的概括性表述，导致刑法中的空白性罪状缺乏明确的指向，而行政法也无法为刑法提供明确的前置性规范，结果就出现了立法上的“空白地带”。这样的结果显然不利于行政法与刑法的衔接。如果采用附属刑法的立法模式，那么这个问题不仅能够得到很好的解决，而且有利于司法人员基于法秩序的整体目的来理解和适用刑法。第三，应在司法与立法的互动中完善刑法。其基本要求是，司法人员要善于理解和运用现行刑法，减少不必要的立法活动，同时在进行刑法立法时要善于总结在司法过程中发现的立法问题，并基于对司法实践经验的总结进一步完善刑法。