信托投资亏了钱，受托人要赔吗？| 华人银行家夫妇状告离岸受托人之案例分析
本文作者：
Moning Wu， STEP Associate
Sarah Zhang ，STEP Affiliate
备受瞩目的甲乙夫妇状告银行离岸受托人案例于2019年11月22日在香港终审法院终审结案。
引言
有人说：设立信托，还是你自己说了算，受托人就是闭着眼睛签签字；
也有人说：设立信托后什么都不是你的，烦得要死；
还有人说：设立信托可以省很多税，但是现在CRS来了，零税天堂时代彻底告终。
今天的案例中我们暂时不谈税的问题，我们通过下面这个案例说说这三个极端言论中的前两个。
一周内（11月22日）刚刚新鲜出炉被香港法院终审的案例告诉我们：受托人既不是闭着眼睛签字的轻松活，也不是那个拿着资产所有权不停烦客户的角儿。这个案例终将成为华人开启国际信托之旅为资产实现“隔离保护、治理传承、税筹规划”而需要认真学习的经典案例。
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案例简述
2019年11月22日，一直让银行离岸受托人揪心关注的一个案子尘埃落定，受到起诉的受托人反败为胜，可以松口气了。案子简单描述如下：
原告甲乙夫妇，2005年设立了信托，受托人是一家离岸信托公司，2008年的金融风暴让这对夫妇投资损失惨重，2011年对银行离岸受托人提告。香港高等法院（HKCA）一审裁决：甲乙夫妇赢，银行离岸受托人需要承担损失；离岸受托人不服，继续上诉，形势逆转，就在前几天，香港最高终审法院（HKCFA）终审判决驳回了原告的起诉，银行离岸受托人无需承担责任！
此案一波三折，一审和终审完全相反的结论很是戏剧化，牵扯到信托业史上著名的Bartlett V Barclays Bank Trust.Co.(1980)案例，和Anti-Bartlett条款在实际操作中的应用，究竟设立人和受托人对信托的初衷、管理运营信托资产时各自角色的介入有多深？承担的责任有多大？可以说甲乙夫妇的案例又给信托业发展史上书写了一个经典案例。
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此案的原委
甲先生和太太乙女士作为设立人于2005年设立了信托，管辖法律（Governing Law）为泽西法，受托人是一家银行在泽西的信托公司，并在信托下用一家BVI公司持有现金资产。资料显示甲乙夫妇都是金融界的高手，太太乙女士被任命为IM（Investment Manager）。2006到2008年间乙操作了500多次投资，恰逢那时澳元利率高达5%（同期美元利率不到1%），所以乙瞅准时机大量购买澳元，获利颇丰。尝到甜头的乙进一步采用高杠杆，从银行大量贷款，资金总量从1000万美元迅速增至1亿美元。2008年伴随着金融风暴，澳元在一个月内狂跌30%，甲乙夫妇损失惨重。于2011年状告受托人离岸银行、离岸的客户联系人、高管等合计7个被告，都被一把抓地起诉了。诉状称被告向他们兜售复杂的外汇产品，他们不了解其中风险，被大银行欺骗了。
香港法院一审受理，认为原告方诉之有理。尽管投资权力被授予给了乙女士，且有Anti-Bartlett条款豁免受托人的责任，但受托人仍然需要承担“高度监管义务”（high level supervisory duty），有责任监督乙女士投资权力的行使，有责任监管保护信托资产。所以2018年7月判甲乙夫妇赢，银行离岸受托人违反了受信义务，需承担责任。
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给众位看官补充些信托知识
Bartlett V Barclays Bank Trust.Co.(1980)，巴特利起诉巴克莱尔银行案。
说的是巴特利家族在1930年成立了一个信托，巴克莱尔银行是受托人，家族企业99%的股份装入信托、给了受托人；1960年受托人想通过IPO(首次公开募股Initial Public Offering）的方式筹集点资金；彼时信托的董事会正好也有投资某项新业务的打算，又有银行某个部门的投资经理在旁摇唇鼓舌，说投了这个项目更利于IPO；几方听了，都很心动，当年的AGM（年度股东大会）上就行动了。董事会主席宣布公司要采取新的投资策略，却未将与此事相关的IPO提出来，奇葩的是当时以股东身份出席的的受托人代表居然忘了初心，无动于衷，未提出反对，更未指出作为股东并未同意该投资项目；结果是新项目一点不靠谱，让家族公司遭受了巨大损失。
受益人对受托人提告要求赔偿，理由是给了受托人几乎百分百的股份，他们却没有承担起该尽的监督义务。此案毫无悬念，巴特利家族的受益人胜诉，巴克莱尔银行因为未能监督公司的业务发展状况而承担违约责任，还要赔偿损失。
这个案子给信托业敲响了一记警钟，受托人如惊弓之鸟，对自己掌控的信托公司和信托财产纷纷变得格外上心，时不时开个董事会，检查公司账目，甚至对公司的日常管理指手画脚，就怕做不到位，有违受托人的Duty: Monitor & Supervise的义务。
另边厢，设立人因为受托人过多的上心有点承受不起了，我自己的家族企业凭什么要让受托人过多干涉公司日常运转？
互相牵制又互相嫌弃，纠缠不清之时，为了解决设立人留权与受托人担责之间的冲突，法律界的专业人士们开始尝试在信托契约中加入Anti-Bartlett Clause。核心内容是设立人与受托人可以在信托契约中明确约定，一方面，设立人可以保留管理信托资产的权力，另一方面，受托人可以免于监管信托资产的义务，并免于未履行这些义务而产生的赔偿责任。通俗地说，就是受托人不要那么频繁关照公司，即便公司有了损失，也不会找受托人麻烦。
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终审判决
再说回到甲乙夫妇的案子，当初他们和离岸信托公司签订的信托契据中，其实就有Anti-Bartlett条款，照理说受托人离岸应该没有责任，为什么香港法院一审还判离岸有错呢？理由是：虽然Anti-Bartlett条款中有受托人免责的条款，但是受托人仍然需要承担高级监督义务，受托人需要监管投资经理对于投资权力的行使，并在信托资产面临风险时采取积极的行动避免该等风险。
受托人岂能甘拜下风？他们据理力争。当初设立信托，乙女士被任命为投资顾问；在双方签订的协议中进一步写到：在所有投资决策中，要征求乙的意见，以她的意见为准；银行工作人员（被告之一）在乙女士疯狂累积澳元时曾建议她分散投资，乙置若罔闻。揣着这些强有力的证据，受托人继续上诉，2019年11月22日，香港终审法院（HKCFA）终审判决，裁定银行离岸受托人无需承担责任。法院最终作出这个判决，以下案件事实至为关键：
1、受托人已经下放了投资管理职能，信托契据中包含了反巴特利条款，排除了受托人的监管信托资产的义务；
2、信托契据和Letter of wishes（意愿书）都显示了乙女士强烈的投资决策权；
3、同一集团银行工作人员曾经数次警示过乙女士外汇交易的高风险，未能阻止她；而乙女士自身的教育背景和她的夫婿甲先生在银行界的丰富经验也显示了他们是精明而有经验的投资人；
4、在信托实际运作的过程中，乙女士都是自行决策、事后告知受托人，且受托人在知道了投资后也无法作出任何撤销或者变更投资的行为。
最后，法院认为，在双方都明确约定了Anti-Bartlett条款的前提下，不应该让受托人去承担更宽泛的“高级监管义务”，受托人在这个案子中，并未违反受信义务。
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留给我们的思考
这宗纠缠了几年的案子尘埃落定，留给我们这些吃瓜看客们颇多思考：
咱们中国财富拥有者都喜欢控制、自己决策投资、自己决定财产给谁享用，但是既然保留了权力就自个儿负责，让受托人成为真正的傀儡，赚了钱自个乐呵，亏了钱自个认栽，整个诉讼得花多少银子啊，那还不都是自己的钱。
作为学习过TEP课程的半专业人士认为：这个案例告诉我们设立人、受托人这两者之间对设立信托的初衷、管理运营信托资产时各自的角色和承担的责任应该不断地进行沟通。（我们既学习到了受托人有着不可推卸的Fiduciary duty & Duty of skill and care，学到了设立人常常通过 positive power、negative power和Letter of wishes来尽可能保留权力，也学到了受托人的各种exoneration和Anti-Bartlett。）
站在客户的角度，要想清楚你到底是不是真心想让受托人帮你打理与决策投资？不是，就自己承担损失；是，就安心交给受托人且不能让他们有那么多的免责；
站在受托人角度，要想清楚愿不愿意帮客户管理投资？有没有这个能力管理？如果不愿意，就帮助客户找好投资经理、充分明确免责条款，尽责的同时也保护好自己。
站在受托公司的角度，要使Anti Bartlett条款有效并达到其目的，就必须结合信托的适用法以及信托的具体安排必须谨慎地起草这些条款。
当然，有一点需要说明：我们非常同情这个家庭，这个官司放在谁身上都会身心俱疲，但要说明的是这个官司的本质或者源起并非“受托人和委托人之争”，而是“狂热投资遭受巨额损失究竟是谁之错”的问题，这个就交给看客们去细思量吧。
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专业人士必须知道的专业知识点
服务高净值家庭的财富管理领域专业人士必须知道的专业知识点：
1、什么是Anti-Bartlett clause?
2、什么是受托人的Fiduciary Duty？
3、什么是Settlor Reserve Power Trust？
4、委托人可以被任命为投资经理吗？
5、什么是HKCA和HKCFA？
6、为什么HKCA判决结果和HKCFA的终审结果大相径庭？各自的依据是什么？
跟住信知也学社的脚步，以上知识全给你！
2019/11/29-12/1上北广三城市“信托投资与家族企业管理”巡讲
【上海场】11月29日（周五）16:00-20:30
【北京场】11月30日（周六）14:00-18:00
【广州场】12月1日 （周日）14:00-18:00
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