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明明白白“真”信托 | 设立信托后,设立人留权还是不留权

Summer Li 信知也学社 2021-01-22



引言:

信托这个“舶来品”引进中国大陆快二十年了,但是好像一直离不开现金信托的窠臼,并没有触碰到信托及其架构特有的硬核内涵:比如实现全球税务规划,解决资产隔离保护,按照自己的心愿实现家族资产传承?以及在越来越严苛的金融环境下如何申报资产和企业?


从设立信托的资产量说起,“1亿”虽是个“小目标”,但是对于财富拥有者不说上刀山下火海,也至少需要天时地利人和,才能实现这个目标。目标实现了,要守住这1个亿,想想障碍也很多:


对企业家而言,一直奉公守法,准点交税,无劳资纠纷;


对投资人而言,这1个亿千万别再碰上金融风暴或踩到雷;


巴菲特说了,不离婚、不搬家、少换车,对资产损毁最小,可不离婚这一条在当下这个物质丰富、充满诱惑的年代,不离婚好像也不那么容易做到,世代不离婚?基本是不太可能。想要做到“百年传承”,世代不离婚是基础,且三至四代人中不能出现败家子或重大决策错误。算来算去,打江山难,守江山也不易,世代都能守住江山感觉是个美好的“希望”。


最近很火的离岸信托,看起来能帮忙实现“希望”。普通法系下为了保障私人财富的集中和传承,为了让教徒们可以绕过国王政策的监控把土地的权益留给教会,为了使财富可以灵活转移权益,产生了信托的制度和法律,可以“一物二权” :


  • 法律所有权(Legal Ownership)归受托人(Trustee)

  • 衡平所有权(Equitable Ownership)归受益人(Beneficiary)


是新工具来到新世界总有水土不服学习使用的阶段:


  • 设立了信托就要放弃控制权?

  • 留个意愿书(Letter of Wishes)只能让受托人做参考?

  • 受益人不乐意还可以集体废掉信托?

  • 每年给受托人交年费对资产还不能指手画脚?

  • 华人富有家庭能接受得了信托这个玩法吗?

  • 和“我的资产我做主”的控财观是否太违和?

  • 有哪些方法可以做到隔离保护+传承+税筹规划,还可以适当保留控制权?


信知也学社连续11篇文章集成信托专业解读系列,带领大家感受信托的实质


理解才能相信,相信才会相托。


本期Topic:

设立完离岸信托,留权还是不留权?



掌控带来的安全感多数人都喜欢,但信托的基本要素之一是放弃控制权。在普通法系(Common Law) 的历史长河中,设立人保留权力都会使信托变为虚假信托(Sham Trust),于是人性的掌控欲和法律的教条性这一对矛盾一直在信托发展史上上演着角力和抗衡。终于熬到了现代立法体系(Modern Legislation),信托“急先锋”开曼率先于1995年更改了立法(Trusts Law),加入了保留权力(Reserved Power)的立法规定,允许设立人保留法律中明确规定的权力。


所以,关于设立离岸信托是否留权,我们可以得出一个快速简单粗暴的结论


  • 传统普通法系下,不留权,因为会被穿透为虚假信托;


  • 在那些有保留权力立法(Reserved Powers Legislation)的区域,可以在法律允许的范围内留权,信托不会因此而被认定为虚假信托




虚假信托有那么可怕吗?我们看下一旦被裁定为虚假信托,设立人面临的后果:


第一类非常可怕的后果——就像从来没设立过信托!


有些地方信托被击穿认定为虚假信托是从信托最初设立开始(ab initio),也就是这个信托从头至尾就是无效的,所有的这些信托资产该是谁还是谁的。如果说信托下面持有十个银行账户,那么这十个银行账户的所有权从哪儿转过来的就转回哪儿去。当然,债权人、税务局等等就要来找你算算清楚,之前该交的税,之前该还的债都该清一下了吧。这十个账户的钱都不保,因为你这信托从开始设立的时候就是假的,无效的啊。


第二类比较可怕的后果——部分资产被追回!


有些地方信托被击穿认定为虚假信托是只针对某一笔信托资产。你的债权人、愤怒的前任、法定继承人等等,他们只知道你信托下面有某个银行账户,于是向法院发起诉讼,想通过挑战信托有效性来击穿这个信托,获取这个银行账户里的钱。那么,如果他们胜诉了,只有这个银行账户的资金所有权从哪儿转过来的再转回哪儿去,不过信托中另外的数个银行账户都是安全的,不会受到影响。


由此得出结论,如果设立信托,选择的是那些“ 留权会被判定为虚假信托 ” 的司法区域,我们真心建议设立人不要保留权力。在这样的地方设立信托还要保留权力相当于自作孽拉不住的类型,花了钱还给自己惹了一身麻烦。



那么在保留权力的司法区域,设立人如何留权?留什么权?留多大的权?


按照不同司法区域的法律条文规定,保留相应权力并体现在信托契约(Trust Instrument)中则形成了留权信托(Reserved Power Trust)。所以信托的不同种类主要体现在信托契约的规定中,区分的重点在条款规定的不同。还觉得随便拿一个信托契约模版设立的标准信托靠谱吗而若设立人放弃所有保留的权力,由受托人自由裁量(Discretionary)地行使各项权力则为全权信托(Discretionary Trust),同样体现在信托契约条款之中。


在保留权力的立法下,究竟选择留权信托,还是选择全权信托呢?这是一个非常值得讨论和思考的问题。


我们先来看在保留权力立法下可以保留哪些权力?


例如开曼,在其立法中规定


  • 设立人保留如下权力,不应致使信托无效:

  • 撤销、变更和修正信托契约的权力

  • 一般或者特别权力来分配信托资产

  • 获得信托资产有限权益的权力

  • 作为信托下持有全部/部分股权公司董事的权力

  • 对受托人购买、持有和售出信托资产的权力

  • 任命、增加、更换受托人、保护人和受益人的权力

  • 更改管辖法的权力(即选择设立信托的司法管辖区域)

  • “受托人行使权力时需经过设立人/保护人的同意,否则就是违权失职”的权力。


上述开曼立法看起来整个信托都可以为我所用,听我指挥,看我眼色行事。但是,依法保留权力是你的自由,依法挑战虚假信托也是追索人的权利。并非有法律的保障就可以为所欲为,信托之所以为信托还是需要“有度”的保留权力



不禁感叹:权力的平衡在哪里都是一门学问!


初学信托时认为,在保留权力立法下总可以按照我心中所好保留各类权力了吧。但是,信托保留权力的底线是不能让信托必须具备的“三确定”之一——设立信托的意愿(certainty of intention)不复存在。如果权力过多的保留使得受托人成了一个毫无权力的“傀儡”、“木偶”、“托管人”、“代持人”,那么透过现象看本质可知,设立人根本没有“设立信托”的意愿,这个信托将是一个虚假的信托。


所以,保留权力立法中,权力的平衡在是一门学问,如何平衡地运用这些保留权力更是一门艺术啊。


更何况信托是一个长久运用的持有工具,尽管掌握了平衡使用权力的艺术,暂时没有让信托被挑战为虚假信托的危险了。但是家族的人全球飞,指不定哪天成为了某个高税负国家的税务居民,信托的税务状态又受到了挑战,挑战的后果?交税呗。


怎样做到既做好税务筹划又适当留权,请关注后续10篇系列文章,你就能找出答案。


讨论到最后,信知也学社给出的建议:即便是在保留权力立法的区域设立信托,也不建议各位留太多权力。


中庸的做法,在最初设立的前几年,可以用留权信托保留权力试运行一段时间,通过学习和应用了解信托运作的模式后,再转为全权信托。


Less Is More!


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