未经许可从事餐饮活动涉及的相关法律问题
案件事实
2016年4月1日10时35分，某局执法人员刘某军、石某明到位于该县美东丽城的“某某羊汤2店”进行检查时，现场发现该店涉嫌未经许可正在从事餐饮服务活动。经调查，该店于2016年3月16日开始营业至2016年4月1日未经许可从事餐饮服务，违法经营时间16天，每天营业额100元，违法所得共计1600元，货值金额1550元。
2016年4月1日10时35分，某局执法人员到位于某县美东丽城的“某某羊汤2店”进行检查时，现场发现：1、店门招牌上有“某某羊汤”、“某某2店”等字样；2、该店分为上下两层，一层为餐厅、两个雅间、一个加工制作间、一个仓库；二层为三个卧室；3、制作加工间有2名工作人员正在制作羊汤；4、制作加工间内有一个食品冷藏柜，存有食品原料“羊杂”，操作案板边有半袋白面；5、经营者李某某不能出示有效的《食品经营许可证》；6、执法人员当场下达监督意见书，要求其未经许可不得从事餐饮服务活动；7、现场拍照6张。
同日经主管领导批准正式立案，执法人员调取收集其未经许可从事餐饮服务活动的时间、违法所得等证据，并对当事人进行询问，确认了该案案值及当事人的违法所得。
法律适用
（一）违反法律、法规或规章的条款
李某某未经许可从事餐饮服务活动的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”。
（二）行政处罚依据
依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”，该店应受到没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处五万元以上十万元以下罚款。
（三）行政处罚自由裁量依据
结合实际情况，鉴于该店加工间的食品原料、工具等同为其家庭饮食所用，二层卧室为其家庭主要住所，原料、工具及二楼卧室均为其生活必需品，依据《中华人民共和国行政强制法》第二十三条第一款：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”，并且李某某违法经营的行为时间较短，能够认识到自身错误，涉案金额较小，未造成明显危害后果或不良影响，并积极配合执法人员检查和调查，在规定的时间、地点接受询问且如实回答，使本案尽快结案，案发后积极申办《食品经营许可证》（2016年6月15日我局执法人员对李某某的店铺进行复查，检查发现李某某已于2016年5月30日取得《食品经营许可证》），有继续从事餐饮服务的愿望，现场发现的食品原料及加工工具均可用于之后的餐饮服务，故不作没收处罚。依照《某县食品和市场监督管理局行政处罚自由裁量权规定》，从轻行政处罚。
2016年4月19日，经主管领导批准，平泉县食品和市场监督管理局对当事人做出如下处罚决定：1、没收违法所得1600元；2、罚款人民币50000元。
李某某于2016年4月19日自行全额缴纳罚款。
案件争议：
（一）违法生产经营的食品及工具、设备、原料等物品的罚没问题
依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；……”的规定，该店违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品应当予以没收。但执法人员在执法过程中发现该店加工间的食品原料、工具等同为其家庭日常饮食所需，二层卧室为其家庭主要住所，原料、工具及二楼卧室均为其生活必需品，依据《中华人民共和国行政强制法》第二十三条第一款：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”，并且李某某在案发后，能够认识自身错误，积极申办《食品经营许可证》，有继续从事餐饮服务行业的愿望。因此，执法人员对现场发现的食品原料及加工工具不作没收处罚。
（二）违法所得的计算问题
一、由于法律规范对“违法所得”尚无统一明确规定，理论上争议颇多，主要有以下两种算法：1、“违法所得”应包括成本和利润；2、“违法所得”只包括利润，不包括成本。结合本案案情，执法人员认为李某某未取得《食品经营许可证》，主体资格是不合法的，其违法所得应当认定为全部经营性收入，即：成本+利润。
二、违法所得数值如何计算。执法人员在调查过程中未发现李某某对其采购及销售情况进行详细记录，无法准确确定其销售额，执法人员结合李某某的调查询问及同行业的经营情况，对该案违法所得进行了确定。
案件点评
本案中，由于当事人的经营场所与住所并不完全独立，经营所用的工具设备也非完全经营专用而是家庭生活和经营过程中共同使用，如果完全按照法律的规定执行，会给当事人生活带来不便。在案件查处过程中，我局执法人员将《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款与《中华人民共和国行政强制法》第二十三条第一款进行结合应用，查明了涉案的原料、工具及二楼卧室均为其生活必需品，并作出了对现场发现的食品原料及加工工具不作没收处罚的决定,李某某于2016年4月19日自行全额缴纳罚款，并于2016年5月30日取得《食品经营许可证》，按照《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，从事了餐饮服务活动。
在本案的处理中，情理法相结合，得到了当事人的高度认可，达到了很好的惩戒、教育、规范的效果。（平泉县食品和市场监管局刘占军 石建明）
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