以案说法｜超范围使用食品添加剂，这么处罚重么？
常州钟楼区市场监督管理局 郑冬青
案情简介
2016年度××局委托上海××检测技术有限公司对当事人经营的“牛肉味素牛肚”（标注生产者周口市××食品有限公司，生产日期2015年12月01日）实施食品安全抽样检验。2016年4月11日上海××检测技术有限公司出具了编号为FDD××C《检测报告》，检测结论为：“经抽样检验，脱氢乙酸不符合《GB2760-2014食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》标准要求，检验结论为不合格。”，××局2016年4月12日直接送达了《检验结果告知书》及《检测报告》，当事人在法定的期限内未提出异议和复检申请。当事人经营的“牛肉味素牛肚”于2016年1月份自周口市××食品有限公司购进，进货量5Kg，进货单价41元/Kg，其以42元/Kg的价格销售，至2016年4月12日案发止，上述“牛肉味素牛肚”已售完，货值金额计210元，获利5元。
行政机关拟对当事人涉嫌经营超范围使用食品添加剂的食品的行为进行行政处罚，2016年8月30向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，其于2016年9月1日申请听证。
争议焦点
当事人是否履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务，是否可以免于处罚？
当事人的陈述申辩意见：当事人作为食品经营者，查验了周口市××食品有限公司的生产许可证、出厂检验报告，并提供了营业执照、生产许可证、出厂检验报告复印件等证据材料，证明当事人进货查验的情况，已经履行了《中华人民共和国食品安全法》规定的进货查验这一义务，并且能够充分证明不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并且说明货物的进货来源，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，可以免于处罚，要求免于处罚。
行政机关的裁量意见：依据调取的相关证据，当事人作为食品经营者，在收到涉案食品的《检测报告》后，明知经营的 “牛肉味素牛肚”不符合食品安全标准，却未采取通知或者公告的方式通知相关消费者停止食用，即使当事人在采购食品进货时履行了《食品安全法》规定的进货查验义务，能够证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源的，但其未履行《中华人民共和国食品安全法》第六十三条第二款规定的义务，不符合“可以免于处罚”的法定条件，不予采纳其要求免于处罚的陈述申辩意见，于2016年10月8日对当事人作出了行政处罚决定。
案件解析
本案当事人对违法事实、证据、性质、程序等均无异议，双方争议焦点为当事人是否可以免于处罚？属于对《食品安全法》中“免于处罚”规定如何理解适用，新修订《食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。因此，准确理解直接关系行政处罚裁量是否正确，适当。
（一）食品经营者“可以免于处罚”必须同时符合三个条件
按照法条通常语义理解，以上三个条件必须同时具备，“免于处罚”缺一不可。一是已履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务，二是有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，三是能如实说明其进货来源。
（二）《食品安全法》规定的进货查验等义务中“等”字的理解
法条中“等”是完全列举后的煞尾，还是列举未穷尽？即作“等内”还是“等外”理解，这直接关系本案行政裁量的是否成立。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，对法律解释问题规定“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”
因此法律法条需要明确界限的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释，属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释。
依据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号文件）关于法律规范具体应用解释问题规定“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”，行政机关认为《食品安全法》规定的进货查验等义务中“等”字，属于不完全列举的例示性规定。
（三）当事人是否履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务
根据《食品安全法》第四条关于食品生产经营者主体责任的规定和第一百三十六条的规定，食品经营者应当履行包括但不限于进货查验这一项义务，还应当履行《食品安全法》规定的其他法定义务。纵观《食品安全法》，食品经营者履行进货查验等法定义务，应包括该法第四十七条规定的建立食品安全自查义务、第五十三条规定的食品经营者、食品经营企业建立并执行进货查验记录制度的义务、第五十四条第一款规定的食品经营者贮存和定期检查清理的义务、第五十六条第一款规定的餐饮服务提供者维护清洗校验义务、第六十条规定的食品添加剂经营者执行进货查验记录制度的义务和第六十三条第二款规定的食品经营者发现不安全食品执行停止经营、通知、召回的义务等。
综上，本案当事人在进货时履行了查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证的法定义务，但在收到涉案食品的《检测报告》后，明知经营的“牛肉味素牛肚”不符合食品安全标准，却未采取通知或者公告的方式告知相关消费者停止食用，显然未依法履行《食品安全法》第六十三条第二款规定的法定义务，减少或避免不安全食品的危害。
思考与建议
新修订《食品安全法》自2015年10月1日施行后，对于食品经营者的行政处罚案件，经常涉及该法第一百三十六条“可以免于处罚”规定如何适用执行的问题，《食品安全法》第一百三十六条的“可以免于处罚”的三个条件，仅为食品经营者免于处罚的必要条件，而非必要充分条件，即使同时符合三个条件，不必然免于处罚，根据法律、法规和规章的规定，还应当综合考虑违法事实、情节、手段、后果等因素，合理适用处罚种类、处罚幅度，对违法行为酌情量罚。该法条属于行政裁量条款，在执法实践中能否正确理解，精准执法，直接影响行政处罚的公正和效率。
鉴于目前尚无对《食品安全法》第一百三十六条的具体解释，建议省级食品药品监督管理部门制定食品行政处罚案件自由裁量具体指导意见，规范行政处罚行为，统一执法尺度，避免畸轻畸重，保障行政处罚的公正执行。
来源：江苏市场管理研究
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