以案说法！销售保健饮料该如何处理？
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....案件来源：2019年11月12日，接群众举报，某个体户在美团网店“京东便利店（XXX)”违反《食品经营许可管理办法》销售保健食品。
调查认定的事实：当事人从2019年3月份开始在美团京东便利店（XXX）进行网络销售，当事人食品经营许可证上经营项目：预包装食品(含冷藏冷冻食品）销售，散装食品（含冷藏冷冻食品、不含散装熟食）销售，未标保健食品销售；当事人食品经营许可证主体业态：食品销售经营者（零售），未标网络销售。截止2019年11月13日检查时，当事人网络销售保健食品乐虎19瓶、东鹏特饮9瓶、红牛110瓶。2019年11月13日执行人员对当事人经营场所进行了检查，现场查看了当事人在美团京东便利店（家天下店）销售保健品记录，并截图打印乐虎、红牛、东鹏特饮销售记录及数量。对当事人货架上的保健品进行了检查。当事人上述保健食品从电商平台进货的，红牛进货价4.7元/瓶，乐虎3.8元/瓶，东鹏特饮4.4元/瓶。网络销售保健食品乐虎6元/瓶，红牛6.12元/瓶，东鹏特饮6.5元/瓶。当事人网络销售保健食品乐虎19瓶、东鹏特饮9瓶、红牛110瓶，违法所得：216.9元。
案件性质：承办人认为，《食品经营许可管理办法》第十条“申请食品经营许可，应当按照食品经营主体业态和经营项目分类提出，食品经营主体业态分为食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂。食品经营者申请通过网络经营、建立中央厨房或者从事集体用餐配送的，应当在主体业态后以括号标注。食品经营项目分为预包装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、散装食品销售（含冷藏冷冻食品、不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、其他类食品销售；……”当事人网络销售保健食品，食品经营主体业态和食品经营许可项目发生变成，未申请变更。可能对公众的身体健康带来隐患，依法应予以行政处罚。
意见一：当事人食品经营许可证载明的许可事项发生变化未申请变更经营许可，当事人行为涉嫌违反了《食品经营许可管理办法》第二十七之规定。
意见二：当事人食品经营许可证载明的许可事项发生变化未申请变更经营许可，当事人行为涉嫌违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”
处理意见及依据：
意见一：根据2015年8月31日颁布的《食品经营许可管理办法》，第二十七“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可”和第四十九条 “违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的规定，应当认定当事人的行为是违反“许可事项发生变化，未按规定申请变更”。对应的处罚是，先责令改正，给予警告。该项规定显然有利于当事人。
意见二：根据2016年7月13日颁布的《网络食品安全违法行为查处办法》，第十六条“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外”和第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”的规定，应当认定当事人的行为是违反“入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的”。对应的是按照《食品安全法》第一百二十二条的规定，按照未取得食品经营许可定性，予以没收违法所得和食品，并处五万元以上罚款的处罚。与前面相比，对当事人明显不公。
个人认为，网络线上和线下实体店只是销售模式的不同，对没有取得保健食品许可资质的行政处罚，应当是同等的。特别是当事人只是网络销售保健饮料，可能造成的危害后果较小，依据《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。”但是《食品经营许可管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》对同样的违法行为的定性处罚显然是完全不同的，按特别法大于一般法的原则，应该按《网络食品安全违法行为查处办法》来处理，但《网络食品安全违法行为查处办法》中的经营项目内容显然引用了《食品经营许可管理办法》的规定，也不利于保护当事人的合法权利，如何具体操作，有待上级机关解释。
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