职业打假人的具体表现及法律应对分析

点击关注我！

各种法规资料尽在法苑QQ群593933140

....

论 “职业打假”的法律应对

湖南省长沙市开福区市场监管局　颜光敏

2019年12月2日，国家市场监督管理总局发布《市场监督管理投诉举报处理办法》明确规定“不是为生活需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的”而发起的投诉，市场监管部门不予受理。将于2020年1月1日起施行的该暂行办法一经推出，便引起了舆论的热议，无论是知名专家还是一线执法人员都拍手称快，甚至有人断言该规定将关闭职业索赔牟利之门。

但作为一名奋战在市场执法一线多年的执法人员，却并未感到如此的乐观。新规虽然明确了“非为生活消费所需”购买后投诉的，市场监管部门不予受理，但如何界定到底哪些行为是生活消费所需而哪些行为是“职业索赔”行为，该暂行办法并未明确和细划，如此势必会造成基层执法人员陷入两难境地，从而会使该新规成为摆设之嫌。本文将从职业打假的现象及具体表现形式、职业打假现象存在争议的原因、职业打假和正常消费维权的界定、如何从法律方面着手应对职业打假四个方面进行分析，以期能起到抛砖引玉的作用，为一线执法人员能从容应对目前井喷式的职业打假现象提供一点参考意见。

一、职业打假的现象及具体表现形式

“职业打假”并不近几年才出现的现象，早在20年前，王海就已经因“打假”而声名远播了，只是过去“专门打假”还只是个例，但近几年“专门打假”呈现出井喷式的发展，并逐渐形成了一个以打假为生的“职业打假”群体，并发展成了一分工合作，团队化运作的专业打假团队了，除此之外，有部份资深“职业打假”者以向消费者提供维权咨询为由，成立打假公司。而社会舆论在面对这个“职业打假”群体的态度也是表现不一，有支持的也有反对的。支持者认为它有益于净化消费环境；反对者则认为它是“职业打假”群体的牟利手段，助长了不劳而获的社会不良风气。

笔者根据目前“职业打假”群体的具体打假现象总结得出，其具体打假流程表现为“买假”　“索赔（商家）”　“投诉（举报）”　“复议，诉讼”，而且打假手段在出现程序化的同时，也越来越呈现团队化作战的方式。下面对打假流程的每一步进行具体分析。 

（一）买假。买假的方式根据其具体的表现形式不同又分为1、疑假买假。所谓疑假买假是指购买者在购买商品时并不确定其所购为假货，而是在购买后通过其他手段鉴定其所购商品有问题；2、知假买假。是指明知所购商品是假货，为了事后索取高额索赔的目的，而故意购买。3、调包买假。所谓调包买假是指购买者将事先准备好的“假货”在商家店内进行调包，将自己所带的“假货”说成了商家的商品，以这种欺骗的行为来向商家进行高额索赔。4、铺货买假。是指购买者伪装成供货商，故意将有问题的商品以售后结账的方式代价向商家铺货，再让团队其他成员到商家处将所铺货品购回，其他成员以在商家处买到假货为由索取高额赔偿。

（二）索赔。索要惩罚性赔偿金是“职业打假”者的最终目的。“职业打假”者在购买到“假货”时首先会找商家进行索赔，此所谓“私了”。在私了时，他们首先会以商家违反了《消法》和《食品安全法》相关条款为由，要求退一赔三或者退一赔十的惩罚性赔偿，有甚者以商家的商誉相要挟，索要明显高于法律规定的赔偿金。比如成都“职业打假者”刘江，以举报电视台播放虚假广告为由，涉嫌敲诈勒索全国300余家电视台。

（三）投诉、举报。“职业打假”者在向商家索取高额赔偿无果后，会立即向市场监管部门提出投诉或举报，要求市场监管部门对商售卖“假货”行为进行立案查处，并根据《消费者权益保护法》的要求，组织调解。一旦市场监管部门作出对其不利的决定，“职业打假”者就会向上级部门申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。实务部门在处理“职业打假”者的投诉、举报时往往为了息事宁人，会要求商家尽量满足“职业打假”者的不合理要求，从而也助长了一些“职业打假”者的气焰。

（四）复议、诉讼。正常的消费维权，复议、诉讼是消费者的正当权益，我们应当要鼓励。但“职业打假”者屡次的向上级部门提出复议和向法院提起行政诉讼，则会过度的侵占行政和司法资源。

二、职业打假现象存在争议的原因

2016年《深圳市中院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事裁判标准的审判长联席会议纪要》指出：“以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。”原国家工商总发布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》也排除了以营利为目的的消费行为的适用。由些可知，“职业打假”现象引起争议的核心问题在于“职业打假者”是不是消费者，“职业打假”的行为是否属于《消法》调整的范围。我国法律对消费者的概念并未明确规定。根据《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”有学者认为此条定义了我国的消费者，即为满足生活需要而购买或者使用经营者提供的商品或服务的人。

而笔者却并不认同该观点。正常的定义应该是，“消费者是……。”，而《消法》采用的是，“消费者为……”，该用语只是规定了我国消费者保护法的适用范围而非消费者定义。因此，我国对消费者的定义还存在疑问。正是由于我国消费者定义的缺失，导致在界定“职业打假”者和消费者时存在争议。

三、职业打假和正常消费维权的界定

要界定职业打假行为和正常消费维权的区别，关键是要判定“职业打假”的各种行为特点，看是否能被我国《消法》第二条所明确的“为生活消费”范围包容，即判断“职业打假”的各种行为是否属于“生活消费”行为。

（一）买假行为的分析。１、疑假买假。由于购买者在购买之前并不能确定所购之物为“假货”，根据证据法原理，“未经鉴定之物为假”是待证事实，而只有“已鉴定之物为假”才是证据事实，待证事实只有经过证明之后才能当作证据事实被采纳。因此不能排除疑假买假行为属于生活消费行为；2、知假买假。关于知假买假行为是否属于《消法》所调整的范围，这一问题在学界存在着肯定说、否定说、折中说三种学说。肯定说认为，知假买假者应为消费者。为更好地实现《消法》保护处于弱势地位的消费者的目的，消费者的主观态度不应被过度关注。[3]否定说认为，在市场经济中，知假买假者以营利为目的，具有专业知识，具备商人属性，显然不属于消费者。折中说认为，知假买假者是否属于消费者，需要具体分析，因为知假买假只能说明购买者于购买时对购买商品的主观认识程度，而不能说明购买的目的。对于知假买假是否属于我国《消法》调整范围，关键是对“生活消费”的解释。否定说认为“买假索赔”超出了“生活消费需要”这一用语可能的文义范围。对于购买商品是否用于生活消费，不只依赖于判断所购买的商品是否为消费品，还需要依照“经验法则”，按照一般人标准来判断，因知假买假的行为不同于普通购买行为，所以知假买假并非生活消费行为；肯定说认为，只要所购买的商品属于生活消费品，且购买后并不用于转售即可认为购买行为是生活消费行为；笔者赞同肯定说的观点，因为根据否定说的观点无疑缩小了生活消费行为的范围，不利于保障消费者的合法权益，明显与《消法》的立法初衷相背离。3、调包打假和铺货打假。笔者认为，上述两种不仅不属于消费行为，而且还涉嫌刑事犯罪了。

（二）购买量与购买次数能否否定“生活消费”行为？首先，极大的购买量是“职业打假”的重要特征之一。购买的量越大，商品的总金额就越高，要求赔偿时，赔偿数额就会越高。不少学者认为大量购买的行为足以否定“为生活消费”。梁慧星教授认为，一个人一次购买一部手机属于生活消费，而一次购买十几部手机，则不符合一般社会生活经验，不能认定为生活消费而购买的行为。但是在物质丰富的今天，一次购买大量同类商品自用的情况并不少见，特别是在逢年过节时，所以购买量大不能排除为生活消费；其次，重复购买不影响消法的适用。消法并没有限定购买次数，购买多少次是其个人意志的体现，法律从不限制个人的意志自由。在商品为“假”的条件下，打假者所得利益即使是存在利益损害，那也是对经营者非法利益的损害，因为法律不保护非法利益。从这个意义上讲，重复购买后打假，亦属于《消法》调整范围。

四、“职业打假”的法律应对

从上文分析，可得知，“职业打假”案件的争论焦点集中在两点即“职业打假者”是不是消费者和“职业打假”行为是不是消法调整范围。因此，应对“职业打假”的关键是确定“消费者”的概念，明确消法的调整范围。

（一）明确界定消费者的概念。我国《消法》并未明确消费者的定义，仅指出消费者保护法的适用范围，由于“生活消费”的范围不明确，导致“职业打假”现象长期不能有效的用法律进行规制。目前法律界的主流观点是非经营说和非营利非独立职业说。这两种学说都是借鉴国外对消费者的定义，非经营说是借鉴日本的《消费者契约法》对消费者的定义，非营利非独立职业说则是借鉴自德国《民法典》中的消费者概念。日本消费者定义中的“经营”包含两层含义：一是指为自己的危险计算，以特定的目的反复持续的进行某种行为；二是指按社会通常观念认为不是经营行为的，就不属于消费者定义中的经营。德国消费者概念中“营利”是指有组织有规划地持续获利活动。这两种定义虽然使用了不同的表达，但是其内涵则是相似的，即都认为有组织规划的持续进行某种获利活动的行为不是消费行为，当然进行此类活动的购买者就不属于消费者。同时德日还增加了例外要素，日本的消费者定义中，增加了依社会通常观念从事经营行为的人不被认为属于消费者；德国的消费者定义增加了非独立职业这一要素，用来排除未受雇于某一组织的独立职业者的消费者身份，比如独立撰稿人、私人教师等。我国在定义消费者时应借鉴“非经营+例外要素”模式，以基本要素为主，例外要素为辅。笔者将我国消费者的概念定义为“消费者是指非以经营为目的实施法律行为的人。”

那么根据笔者对消费者的定义，“职业打假者”就被排除在消费者之外了。而且根据笔者多年的一线执法经验，“职业打假者”的目的是为了牟利，虽然在我国改革初期，法治还不完善，“职业打假者”对净化我国商品市场还有点作用，但到我国法治已日臻完善的今天，将打假的重任重新回到市场监管的身上才是符合我国实际，也是我国建设法治国家，法治政府的必然要求。

（二）降低惩罚性赔偿金额。“职业打假”之所以频频发生，甚至有调包打假和铺货打假行为的出现，重要的原因就是法律规定的惩罚性赔偿过高导致的。“职业打假者”都是逐利的，减少赔偿的数额，就相当于减少了他们实施不法行为的收益，这样可相对降低他们实施职业打假的动力。

（三）鼓励举报打假。防止恶意打假，除了降低不法者收益外，还需要引导消费者举报制假售假者，以期净化市场环境，当无假可打时，“职业打假”现象自然就会消失。惩治制假售假本就是市场机关的职责所在，但由于执法机关不能及时全面的掌握信息，如果给消费者以重金举报奖励，必将激励消费者去举制假售假现象，然后由执法机关去打击违法行为，这样可以促成消费者和执法者之间的良性互动，从而形成我国安全的法治的市场环境。

相关链接 ↓↓

为防食药法苑失联，欢迎关注监管之声（ID：scjg007），这里有你想要的！