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裁判要点：1. 避开目前争议较大的问题，比如，索赔人是否为消费者以及购买人是否受到损害等问题；2. 坚持产品有实际危害性才构成侵权的判断标准。
贵州省铜仁市中级人民法院
民事判决书
（2017）黔06民终1560号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南正能康生物工程有限公司，住所地云南省昆明市东寺街东方广场B座11楼11号。
法定代表人：朱清长，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟添印， 男，畲族，1993年9月2日出生，户籍所在地福建省安溪县官桥镇善坛村八选97号，现住贵州省铜仁市碧江区西外环路20号16栋。
原审被告：易门龙锶源酒业有限责任公司，住所地云南省玉溪市易门县龙泉镇三元宫。
法定代表人：肖天洪，该公司总经理。
上诉人云南正能康生物工程有限公司（以下简称正能康公司）因与被上诉人钟添印、原审被告易门龙锶源酒业有限责任公司（以下简称龙锶源公司）买卖合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
正能康公司上诉请求：1. 撤销一审判决第一、第二项，依法改判或将本案发回重审；2. 一、二审案件诉讼费由被上诉人钟添印负担。事实和理由：1.上诉人正能康公司的紫玛咖酒系由龙锶源公司生产，有生产许可证产品，是合格产品；2. 本案实际情况是生产厂商将没有配西洋参的紫玛咖酒帖错了标签与包装，对此双方可将原装紫玛咖酒封存好，交国家检测部门检测，以检测结果为准；3. 本案应由工商行政部门先行处理，并由有资质的鉴定机构鉴定，只有依法经过工商部门认定为不合格或假货后，原告才能提起诉讼；4. 被上诉人钟添印起诉我公司，其行为影响了我公司的名誉；5. 本案应移送被告正能康公司住所地法院管辖，正能康公司在一审已提出了管辖权异议。
被上诉人钟添印二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应依法承担赔偿责任。
钟添印向一审法院起诉请求：1. 判决被告正能康公司退还原告货款3500元；2.判决被告正能康公司依《中华人民共和国食品安全法》十倍赔偿原告35,000元；3. 判决被告正能康公司承担本案全部诉讼费，被告龙锶源公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。
正能康公司在一审中反诉请求： 1. 判令被反诉人钟添印赔偿反诉人经济损失19,502.24元（暂算至2017年7月30日）；2. 品牌无形资产损失等评估后追究经济损失责任；3. 依法追究钟添印刑事责任；4. 反诉费用由钟添印承担。
一审法院认定事实：2017年6月10日，11日原告钟添印在被告正能康公司设立的淘宝店铺“生态正能康”购买了“正能康紫玛咖酒”18瓶，单价188元/瓶，共计3,384元，运费116元，共花费3,500元。被告通过快递发货给原告。该产品为被告正能康公司委托被告龙锶源公司生产，该产品标签载明：“品名：紫玛咖酒（配制酒）；配料：纯高粱酒、活性水、紫玛咖、西洋参、枸杞、大枣”。并标明了生产日期、生产许可证号、执行标准、净含量、酒精度、质量等级、保质期、饮用方法、贮存方法、生产商、出品商、服务热线及网址。中华人民共和国原卫生部印发《既是食品又是药品的物品名单》中不包括西洋参。中华人民共和国原卫生部2011第13号《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》：“依据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准玛咖粉作为新资源食品。新资源食品的生产经营应当符合有关法律、法规、标准规定。附件：食用量小于或等于25克每天，其他需要说明的情况：1.婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。2.食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”另查明，原告钟添印在开庭前已收到“淘宝网”按超时退回的货款，并在庭审前已将案涉的18瓶“正能康紫玛咖酒”转送他人。
一审法院认为：（一）案涉“正能康紫玛咖酒”标签中标明的成分西洋参系药品，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门伙同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。” 中华人民共和国原卫生部2011第13号《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》中要求添加紫玛咖粉食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条“食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”等规定，案涉“正能康紫玛咖酒”违反了上述食品安全法律法规的规定。综上，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。”以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，原告钟添印要求被告正能康公司支付十倍价款的诉讼请求本院予以支持，但本院认为，价款所指系货款，而不包括运费，故应只支持货款3,384元的十倍赔偿。且原告钟添印已收到“淘宝网”退回的货款，故其诉请退还货款的诉讼请求本院不予支持。因原告钟添印已获得退款，但其当庭表示案涉的18瓶已转送他人，故已没有退还被告货物的可能，其应按照原购买单价在被告对原告的赔偿款中进行抵扣。（二）正能康公司诉求判令被反诉人钟添印赔偿反诉人经济损失19,502.24元，因其提供的损失依据及证据为其因本案的调查取证所花费的差旅费票据，其为案件的审理进行取证，系其行使自己的诉权，为行使自己的诉权产生的花销，不应由原告承担，故该诉讼请求本院不予支持；正能康公司诉求品牌无形资产损失等评估后追究经济损失责任，因其未能举证证明损失的具体数额，且原告钟添印通过合法的诉讼手段进行维权，不应由原告钟添印承担该损失，故该诉讼请求本院不予支持。关于诉求依法追究被反诉人刑事责任，本案系民事案件，该诉讼请求不属于民事诉讼审理范畴，故本院不予支持。
一审法院据此判决：一、被告（反诉原告）云南正能康生物工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）钟添印支付赔偿款30,456元人民币；二、驳回原告（反诉被告）钟添印的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南正能康生物工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币381元，反诉案件受理费144元，由原告（反诉被告）钟添印负担人民币25元，被告（反诉原告）云南正能康生物工程有限公司负担人民币500元。
在二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：1. 本案是否符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条“十倍赔偿”构成要件；2. 正能康公司主张钟添印名誉侵权赔偿是否有事实与法律依据；3. 一审法院审理本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖的规定。
本院认为：（一）关于本案是否符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条“十倍赔偿”构成要件的问题。根据钟添印主张的诉讼请求及所依据的事实及理由，本案是否符合前述法律关于“十倍赔偿”的规定，需要具体判断以下两个问题：一是正能康公司出售的“正能康紫玛咖酒”标签载明配料“西洋参”，是否构成“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”；二是正能康公司出售的“正能康紫玛咖酒”使用玛咖原料未按规定“在标签、说明书中标注不适宜人群和食用限量”，是否构成“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”。对这两个问题的判断，均直接涉及对《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的理解与适用问题。对此本院判断如下：第一，关于前一问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失……”第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”适用该法条第一款的必要条件为“消费者受到损害”，对此应无疑义。适用该法条第二款的必要条件是否仍为“消费者受到损害”，对此或存争议，因为从法条的字面含义难以直接得出判断结论；但是，适用该条款的必要条件至少包括“食品不符合食品安全标准”，对此应无疑义。具体到本案中，在并无“消费者受到损害”事实的情况下，对是否构成“经营明知是不符合食品安全标准的食品”问题的判断，应当采用实质判断标准而不是形式判断标准，即应当是“经营者出售的食品在实质上不符合食品安全标准”才能作出“不符合食品安全标准”之判断。因而，本案不能仅以正能康公司出售的“正能康紫玛咖酒”标签载明配料“西洋参”，而判断该食品为“不符合食品安全标准”。在诉讼中，钟添印用以证明“正能康紫玛咖酒”不符合食品安全标准的证据材料，是该产品的标签载明配料“西洋参”，除此以外并无其他实质性证据，即其所提供的证据不能证明“正能康紫玛咖酒”在实质上“不符合食品安全标准”。因而，其主张的相应事实，证据不足，不能认定。第二，关于后一问题。正能康公司出售的“正能康紫玛咖酒” 其“标签、说明书中未标注不适宜人群和食用限量”，此确实不符合有关管理规范的要求，但是本案并无证据显示正能康公司出售的“正能康紫玛咖酒”未在标签、说明书中标注不适宜人群和食用限量之事实，已“影响食品安全”或“对消费者造成误导”，故该情形仍属于“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“……食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”的规定，本案不符合“十倍赔偿”的构成要件。故钟添印关于正能康公司出售的“正能康紫玛咖酒” 其“标签、说明书中未标注不适宜人群和食用限量”应当“十倍赔偿”的主张，不能成立。总之，钟添印主张正能康公司“十倍赔偿”所依据的两个事实及理由，均不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款适用“十倍赔偿”的构成要件；其主张不能成立，本院不予支持。正能康公司关于“一审判决十倍赔偿不当”的上诉理由成立，予以支持。一审相应判决结果错误，二审予以纠正。
（二）关于正能康公司主张钟添印名誉侵权赔偿是否有事实与法律依据的问题。在本案中，钟添印依据民事诉讼法的规定行使诉权、提起诉讼，其必然承担相应诉讼后果，该行为本身不构成名誉侵权。正能康公司主张钟添印的相关行为构成名誉侵权，其未能提供充分的证据予以证明，一审对其关于“钟添印构成名誉侵权”的主张不予支持正确，正能康公司的主张“钟添印名誉侵权”的上诉请求不能成立，不予支持。
（三）关于管辖问题，在本案一审中，正能康公司已提出管辖权异议之诉，一审法院依法作出驳回其管辖权异议的裁定已生效，故正能康公司关于“本案应移送其他法院审理”的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，正能康公司对一审本诉部分的上诉请求成立，予以支持；其对反诉部分的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、变更贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1672号民事判决第一项、第二项内容为“驳回原告（反诉被告）钟添印的诉讼请求”；
二、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1672号民事判第三项内容即“驳回被告（反诉原告）云南正能康生物工程有限公司的反诉请求”。
一审本诉案件受理费381元，由钟添印负担；反诉案件受理费144元，由云南正能康生物工程有限公司负担。二审案件受理费1,049元，由钟添印负担761元，云南正能康生物工程有限公司负担288元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐正洪
审 判 员 田 芳
审 判 员 熊亚飞
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 祖延君
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