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判例！提供了上游生产经营者，不合格食品经营者能否免于处罚？
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....来源：食药法制
裁判要旨
《食品安全法》第一百三十六条之所以要求不合格食品的经营者提供上游食品经销商或者生产商，其目的在于追查上游不合格食品生产经营者并对其进行制裁，以惩治违法行为人、规范整顿食品经营市场。
提供可以查证属实的上游生产经营者系不合格食品经营者请求免予处罚的重要条件之一，当然由其承担举证责任。
执法机关应在职责范围内，对不合格食品经营者提供的信息进行查证。执法机关已通过合法方式调查取证仍无法查证属实，不利后果应当由不合格食品经营者承担。
山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2019)鲁01行终48号
上诉人（一审被告）：济南市市中区食品药品监督管理局
被上诉人（一审原告）：济南海满航商贸有限公司
案件基本情况
一审法院查明，2018年5月11日，被告区食药监局收到国家食药监总局内网下发的检验报告一份，样品为原告济南海满航商贸有限公司（以下简称海满航公司）在兖州大润发销售的鲤鱼，其中地西泮项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格。
2018年5月11日，被告区食药监局对原告进行现场检查，未发现2018年4月17日国家食品安全抽检不合格的鲤鱼，原告公司经理裴洪令称该批鲤鱼共购进60斤，已全部售完毕。
在调查过程中，原告称涉案鲤鱼是原告2018年4月17日从济宁市兖州区宁路水产商行购进的，并提供供货商济宁市兖州区宁路水产商行的《营业执照》复印件、购买票据及进货查验台账记录。
被告于2018年5月24日向济宁市兖州区食品药品监督管理局要求协助调查：1.济宁市兖州区宁路水产商行是否为贵局辖区内的合法经营企业，请提供其相关资质复印件；2.原告向我局提供了济宁市兖州区宁路水产商行向其销售鲤鱼的单据，此单据是否真实有效。
济宁市兖州区食品药品监督管理局复函并附《营业执照》、现场拍摄照片，复函及附件主要内容为：经营场所为济宁市兖州区息马地农贸市场一楼鱼市区23、24号为空摊位，无人经营；1号摊位的墙壁上悬挂经营者为徐宁路的个体工商户营业执照，徐宁路已经离开鱼市一个多月，摊位已转让给他人。因无法找到徐宁路本人，无法确定销售鲤鱼的单据是否真实。
2018年6月26日，被告区食药监局立案调查。后向原告下达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》。根据原告申请，2018年7月20日举行公开听证，2018年7月25日作出《听证意见书》。
2018年8月1日，被告区食药监局作出（济市中）食药稽食罚[2018]54号《行政处罚决定书》，对原告作出下列处罚：1.没收违法所得肆拾贰元整（42.00），其使用的工具、设备等物品不予没收；2.处伍万元整（50000.00）罚款，罚没款合计伍万零肆拾贰元整（50042.00）的行政处罚，同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令你单位立即改正违法行为。
另查明：济宁市兖州区食品药品监督管理局2018年6月28日（兖）食药监食流罚[2018]9号《行政处罚决定书》，被处罚人兖州大润发商业有限公司，因销售涉案鲤鱼罚款5000元，没收非法所得30元。其中该处罚决定书认定：被处罚人违法所得较小，没有引发食品安全事件，事后积极改正，将被抽检散装鲤鱼及时下架并予以全部处理，未再销售。
一审法院判决情况
一审法院认为，食药违法行为具有多样性，其中订货、销售、付款等均系违法行为的组成部分，依照《食品药品行政处罚程序规定》（国家食品药品监督管理总局令第3号）第六条之规定，本案原告的部分违法行为发生地在被告区食药监局管辖的辖区内，被告区食药监局具有对辖区内违反食品药品管理规定的违法行为作出行政处罚的行政权力，是本案适格的被告。
本案中，被告的立案、调查、听证、送达等程序，符合法律规定，其行政程序合法。
关于被告区食药监局作出行政处罚决定的事实是否清楚、证据是否充分的问题。在本案行政处罚过程中，原告在进货过程中按照一般的注意要求，提供供货商的有关经营主体的信息，进货有相应的单据，已经对购买和用于销售的产品尽到注意义务，在行政程序中完成了充分的举证。
对于原告提供的材料在济宁市兖州区食品药品监督管理局无法通过供货商本人核实的情况下，被告应当变换审查方式，根据现有材料进行书面审查，即材料完备性审查和材料真实性的普通判断，在没有相反证据及不能判断材料虚假的情况下，根据材料内容确定案件事实，审查原则系有利于原告的原则。
本案中原告向被告提供的证据可以证实原告提出的其购货来源的事实。故，本案被告未予采信原告关于涉案产品即鲤鱼的进货事实不正确。
根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百三十六条的规定：食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品……
济宁市兖州区食品药品监督管理局2018年6月28日对兖州大润发商业有限公司作出（兖）食药监食流罚[2018]9号行政处罚决定书，因销售涉案鲤鱼罚款5000元，没收非法所得30元。其中该处罚决定书还认定被抽检散装鲤鱼已及时下架并予以全部处理，未再销售。
本案涉案鲤鱼系鲜活食品，在不通过特殊检验方法的情况下，一般无法知晓类似于本案的残留超标。原告能够如实说明其进货来源，但被告对该事实的证据不予认可，并作出被诉行政处罚决定，属于认定事实不清，证据不足。
综上所述，原告主要诉讼主张成立，被告区食药监局作出的处罚决定事实不清，证据不足。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定判决：撤销被告济南市市中区食品药品监督管理局作出的（济市中）食药稽食罚[2018]54号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告济南市市中区食品药品监督管理局负担。
二审上诉理由及答辩情况
上诉人区食药监局不服一审判决上诉称：一、一审认定事实错误，证据不足。一审判决中认定“被上诉人在进货过程中按照一般的注意要求，提供供货商的有关经营主体的信息，进货相应的单据，已经对购买和用于销售的产品尽到注意义务，在行政程序中完成了充分的举证”，上诉人认为一审判决做出的上述认定事实错误，证据不足。理由:
1.被上诉人海满航公司经营不符合食品安全标准的食品是对其作出行政处罚的基本事实。本案中，被上诉人向兖州大润发超市供货鲤鱼，经抽检不合格是既定事实，被上诉人的该行为违反了《食品安全法》第三十四条第(二)项的规定，应按照《食品安全法》第一百二十四条第一款第(一)项的规定，受到行政处罚。
上诉人在案件处理过程中要求被上诉人提供供货方资质，是要进一步落实被上诉人是否符合《食品安全法》第一百三十六条规定的可以免予处罚的要件之一。
2.被上诉人的购买过程并未尽到应尽的注意义务。被上诉人作为向超市供货的中间商，应知其购进的鲤鱼是放入超市以供不特定人员购买的，但是被上诉人在购进鲤鱼时，仅由设在兖州当地的一名工作人员与供货商电话联系，确定品种及数量，即由供货商直接送入兖州大润发超市，中间无任何进货查验过程，甚至被上诉人的业务员都不曾见过所购进鱼类，即在超市上架销售。
《食品安全法》第四十四条明确规定：“……食品生产经营企业应当配备食品安全管理人员……”，这一立法目的意在企业配备的食品安全管理人员在日常监测、监督过程中可以及时发现食品安全问题，采取必要的措施，降低各种食品安全风险，被上诉人虽然配备了食品管理员，却并未在进货源头切实把好食品安全风险关，故一审法院认定被上诉人履行了一般的注意义务，上诉人不予认可。
3.被上诉人在一审中提供的购货证据，并不能被认定为在行政程序中充分举证。被上诉人提供的4月16日至4月26日从徐宁路处购买水产品记录及徐宁路签字的《营业执照》复印件，欲证明其不合格鲤鱼的供货方为徐宁路。
上诉人在行政处罚程序中，也通过向兖州当地食品药品监督管理局协查的方式，以确认被上诉人是否确实在徐宁路处购买了不合格鲤鱼，兖州区食品药品监督管理局因徐宁路铺面转让无法查证单据真实性。
在此情况下，被上诉人应提供付款证明等其他证据以佐证其购买行为的真实性，被上诉人却无法提供类似证据，导致上诉人在行政处罚程序中无法认定被上诉人确实在徐宁路处购进不合格鲤鱼，被上诉人的购进验收记录是被上诉人自己填写的，而且只填写了鲤鱼一个品种，涉嫌后补、伪造。
二、上诉人做出的行政处罚符合过罚相当的原则。食品经营企业食品安全管理员的配备及充分发挥食品安全管理员基本职责，是保障食品安全的关键。被上诉人在供货商选择、商品采购环节均未尽到应尽的食品风险防范义务，在向大型超市供货的供货商选择上过于草率，徐宁路的店铺在兖州区食品药品监督管理局前往实地检查时已转让，经营状况不稳定。
被上诉人提供的供货单据也并不是正规票据，作为食品经营企业，在此环节的食品安全保障上存在不可推卸的责任。《食品安全法》规定，食品经营者进货查验义务的立法目的在于督促食品经营者切实履行进货查验义务，如果经营者未履行这一义务，对不符合食品安全标准的食品予以进货验收，则责任随即转移到食品经营者一方。
被上诉人并未切实履行进货查验义务，其供给大型超市的食品存在食品安全风险，因其盲目采购不安全食品造成的经济损失和潜在的食品中毒事故都要承担相应的责任。
三、即使被上诉人能如实说明进货来源，也不符合可以免予处罚的所有要件。《食品安全法》第一百三十六条规定的是“可以”免予处罚，而不是“必须”免予处罚;被上诉人并未履行食品安全法规定的进货查验义务，虽有证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，且也说明了进货来源，但其行为不符合可以免予处罚的所有要件。
四、被上诉人因同类违法行为受到过上诉人的行政处罚，但并未对其经营模式进行实质性整改，导致本次违法行为再次发生。2017年10月9日，上诉人因被上诉人经营兽药残留超过食品安全标准的食品(河鲈鱼)对其做出了罚款伍万元的行政处罚。该案中，上诉人对被上诉人未履行进货查验义务的行为做出了警告的行政处罚，并要求其立即改正该违法行为。被上诉人作为食品销售公司，在食品采购、供货过程中并未尽到应尽的注意义务，未切实履行进货查验义务，导致类似违法行为的再次发生。
本次行政处罚中，上诉人亦是充分考虑了被上诉人在得知抽检不合格后，将产品下架处理的情节，给予罚款伍万元的从轻处罚，处罚幅度得当。上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人海满航公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回区食药监局的上诉请求。
一、事实部分。1.海满航公司只是市场中的经营者，不是生产者，在进货过程中有相应的单据说明食品的来源，保证食品具有可追溯性，即完成基本的义务。海满航公司向区食药监局提供材料和线索，已经完成了作为行政相对人的举证义务。故区食药监局认为海满航公司未在行政程序中完成举证义务没有事实依据。
2.海满航公司提供的上游供应商个体工商户徐宁路的营业执照复印件、购买票据及进货查验台账记录、徐宁路的身份信息且徐宁路对进货清单明细予以按印确认，所列信息完备，海满航公司已经充分履行了作为经营者的进货查验记录义务及举证义务。
因徐宁路转让摊位无法通过向其本人核实这样一种不可控因素，海满航公司并无过错，不应由海满航公司承担责任。区食药监局在一审时明确陈述在查证属实的情况下，可以不处罚海满航公司。故在没有相反证据判定上述材料虚假的情况下，应当作有利于行政相对人原则进行普通判断。
3.海满航公司配备专门的食品安全管理员赵宁主管食品安全，并且在兖州设有专门的办事处，由主管吕英博负责与徐宁路直接对接，通过现场查验、清点、确认等程序才送往超市以供销售。海满航公司配备专门的食品安全管理员与办事处主管完全符合《食品安全法》第四十四条之规定。
4.涉案不合格食品系鲜活食品，海满航公司只能根据外在感官形体判断是否为合格食品，不通过特别的科学技术手段，无法得出残留超标的结论。海满航公司作为经营者本身也是受害者，其已经履行了《食品安全法》第一百三十六条规定的进货查验等义务，其并无过错，行政主体不能过于苛责。
二、适用法律。根据《食品安全法》第一百三十六条之规定，海满航公司能如实说明供货来源，货值金额少，且未造成不良后果，并积极配合区食药监局调查取证，态度良好，结合合理行政过罚相当的一般性原则，应当符合免予处罚的法律规定。
二审法院审理及裁判分析过程
当事人在一审中提交的证据及材料已随案卷移送本院。经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此认定的案件事实。在二审调查中，被上诉人海满航公司不能提供济宁市兖州区宁路水产商行经营者徐宁路的联系方式，仅提供一名为徐宁路打工的姓苏的人的电话（15105473921），经电话询问，其称曾为徐宁路打工，但现在不知道徐宁路下落。
本院认为，民以食为天，食以安为先。食品安全关涉千家万户人民群众的身体健康和生命安全，事关社会安全稳定和重大公共利益。加强食品领域执法力度，惩处食品安全方面的违法行为，对于提升食品安全保障水平，保护群众生命健康有着重要的意义。这要求食品安全执法机关严格履行法定职责，加大对于有毒、有害食品生产经营行为的查处力度，从严把握执法尺度。
《食品安全法》第一百三十六条规定:“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚,……”
《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》（鲁食药监发[2017]50号）第五条“关于食品经营者免予处罚的认定问题”对《食品安全法》第一百三十六条规定进行了进一步明确，即不合格食品经营者请求免予处罚应当同时满足以下三个条件：
（一）履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务；农产品应当提供产地证明或者购货凭证，如实记录进货查验情况。
（二）有充分证据证实其不知道所采购的食品不符合安全标准。
（三）如实说明进货来源，提供供货方名称、地址、联系方式且经查证属实。
被上诉人海满航公司是否满足上述三个条件应逐一认定。
关于第一个条件，《食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。
“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。
“实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录。
“从事食品批发业务的经营企业应当建立食品销售记录制度，如实记录批发食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、销售日期以及购货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。”
被上诉人海满航公司对其查验义务履行情况仅提供了《食品进货检查验收台账》一份予以证实，经核对，该台账仅记录了鲤鱼的查验情况，这与其提供的手写进货清单（收据）上所记载的进货情况（每次除鲤鱼外，另有草鱼等其他鱼种）并不一致，该证据的真实性和可信度较低。
除此以外，被上诉人并未提供任何其他证据证实其履行了进货查验义务。而相关法律法规并未规定，对于生鲜产品，可以降低食品经营者的进货查验标准。因此，被上诉人对其已经依法适当履行进货查验义务的主张举证不足，该主张本院不予支持。
关于第二个条件，被上诉人海满航公司抗辩称其不知道所采购的鲤鱼不符合食品安全标准，虽未提供证据，但上诉人对此不持异议，可视为该条件成就。
关于第三个条件，被上诉人海满航公司提供了供货商的营业执照、地址，但未提供联系方式。上诉人区食药监局依照食品药品监督管理总局关于《印发食品药品案件协查管理规定的通知》（食药监稽[2015]264号）相关规定，委托违法行为发生地兖州区食品药品监督管理局进行协助调查，发现被上诉人提供的济宁市兖州区宁路水产商行已不在登记地经营。被上诉人并未继续提供其他线索以供查明该水产商行或经营者徐宁路的下落。
《食品安全法》第一百三十六条之所以要求不合格食品的经营者提供上游食品经销商或者生产商，其目的在于追查上游不合格食品生产经营者并对其进行制裁，以惩治违法行为人、规范整顿食品经营市场。
提供可以查证属实的上游生产经营者系不合格食品经营者请求免予处罚的重要条件之一，当然由其承担举证责任。执法机关应在职责范围内，对不合格食品经营者提供的信息进行查证。
本案中，上诉人已通过合法方式调查取证仍无法查证属实，不利后果应当由被上诉人承担。
同时，被上诉人作为食品经营企业，应依法规范经营，其仅提供手写进货清单（收据）一份，而未提供据以证实交易真实发生的购销合同、发票、支付凭证等证据，反映出被上诉人在经营管理方面的不规范和选择供货经销商方面的不慎重。
依据现有证据，本院认为被上诉人未完成“如实说明进货来源并经查证属实”的举证责任，对其主张不予采信。
综合以上分析，被上诉人海满航公司称其符合免予处罚三个条件的主张，证据不足，不能成立。
《食品安全法》第一百三十六条规定对于符合上述三个条件的食品经营者“可以免予处罚”，此处的“可以免予处罚”属于授权性规范而非义务性规范。其含义应当理解为：如果不合格食品经营者符合免予处罚的三个条件，行政机关可以在处罚和不处罚之间根据案件具体情况进行裁量；而不能理解为：如果不合格食品经营者符合免予处罚的三个条件，行政机关就“必须”对其免予处罚。
之所以作此规定，主要是因为食品用途不同于普通商品。普通商品出现质量问题一般会造成消费者的经济损失，经济损失可以通过赔偿金的方式获得全面的填补；食品出现质量问题，则不仅仅是造成消费者经济损失，很多时候会损害到消费者的身体健康甚至会威胁到消费者的生命安全，而人身损害造成的损失远比经济损失的后果要严重，也无法通过经济赔偿或其他任何方式获得全面填补的。
因此，即使不合格食品经营者符合上述可以免予处罚的三个条件，食品安全执法机关亦可根据案件具体情节、不合格食品经营者既往表现等因素，作出免予行政处罚或给予行政处罚的决定。
二审裁判结果
综上，上诉人区食药监局对被上诉人海满航公司作出涉案行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，罚当其过，并无不当。一审法院举证责任分配不当，对法律理解有误，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人区食药监局的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103行初242号行政判决；
二、驳回被上诉人济南海满航商贸有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人济南海满航商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振明
审 判 员 张启胜
审 判 员 曹 磊
二〇一九年三月二十六日
法官助理 肖建建
书 记 员 韩琳琳