无执法人员在场的抽样检验报告，能否作为定案依据？

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食品检验机构单独抽样，检验报告能作为定案依据吗

——对闽03行终158号判决书的合法性分析

南京工业大学法学院   张治宇

一、问题的缘起：一则引发争议的行政判决书

近日，一则行政判决书引发了食品监管人员的广泛争议，其涉及的核心法律问题是：食品检验机构单独抽样无执法人员在场，检验报告能否作为定案依据。

 这份判决书是(2019)闽03行终158号判决书，案件事实大概是这样的：2018年11月3日，福建赛福食品检测研究所有限公司受莆田市食品药品监督管理局的委托对原告仙游县鲤城老广记肠粉店经营的油条进行抽样检验。2018年12月4日，仙游县市场监督管理局向仙游县鲤城老广记肠粉店送达了检验报告和莆田市食品安全监督抽检结果通知书，检验报告显示：经抽样检验，铝的残留量为192mg/kg，不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》≤100mg/kg的要求，检验结论为不合格。随后，莆田市按照相关程序作出行政处罚：一、对未查验供货者的许可证的违法行为给予警告；二、对经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品的违法行为处罚款50000元，没收违法所得6.5元。当事人不服提起行政诉讼。

 一审法院认为，根据《中华人民共和食品安全法》第六条规定，本案被告仙游县市场监督管理局依法享有作出被诉行政行为的法定职权。本案中，福建赛福食品检测研究所有限公司受莆田市食品药品监督管理局的委托对原告经营的油条进行抽样检验，检验结论为不合格。被告提供的证据证明福建赛福食品检测研究所有限公司经福建省质量技术监督局批准，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，具备资质认定。被告认定原告经营重金属含量超过食品安全标准限量的食品，事实清楚、证据充分，对被告作出的仙市管处字[2018]651号行政处罚决定，程序合法、适用法律正确，该被诉行政行为并无不当。

  二审法院认为，本案的焦点问题在于仙市管处字［2018］651号行政处罚决定（下称被诉处罚决定）所依据的检验报告是否具有合法性，能否作为定案依据。《食品安全抽样检验管理办法》第十四条规定，食品药品监督管理部门可以自行抽样或者委托具有法定资质的食品检验机构承担食品安全抽样工作。第十七条第二款规定，案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。据此可知，抽样行为系属行政执法范畴，在具体的委托抽样程序中，应由行政执法人员会同食品检验机构抽样人员按照规定抽取样品。之所以这样规定，系因职权法定原则要求的行政执法行为的专属性和不可处分性。

本案中，综合在案的食品安全抽检监测抽样单及被上诉人在原审开庭时的陈述可见，案涉检验报告检验的样品系由福建赛福食品检测研究所有限公司单独抽取的，在案证据也无法证实有行政执法人员在场。本院询问时，被上诉人亦称系由莆田市食品药品监督管理局通过招投标方式委托福建赛福食品检测研究所有限公司对莆田市的餐饮环节进行检测。故抽样人员不符合上述规定，明显有违职权法定原则。《食品安全抽样检验管理办法》第二十条规定，食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据。本案中，被上诉人仅提供了食品安全抽检监测抽样单和案涉检验报告，未能提供抽样行为符合有关封存规定的证据材料，即无法保证样品的完好性。此外，针对检验报告上载明的主检人员，无法体现其是否具有相应资质。因此，案涉检验报告不具有合法性，不能作为本案的定案依据。被上诉人据此作出被诉处罚决定主要证据不足，依法应予撤销。原审判决驳回诉讼请求不当，应予纠正。上诉人上诉有理，应予支持。 

二、闽03行终158号判决书的合法性分析

总体而言，笔者认为闽03行终158号判决书存在两个方面的问题：

（一）适用法律错误

本案发生于2018年11月3日，此时应该适用2015年制定的《食品安全抽样检验管理办法》第十七条：“食品安全监督抽检的抽样人员在执行抽样任务时应当出示监督抽检通知书、委托书等文件及有效身份证明文件，并不得少于2人。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同”。但是莆田市中级人民法院在判决书中适用了2019年10月生效的《食品安全抽样检验管理办法》第十四条：“抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，并向被抽样食品生产经营者出示抽样检验告知书及有效身份证明文件。由承检机构执行抽样任务的，还应当出示任务委托书。案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同。”

（二）法律焦点总结存在错误

二审法院认为本案的合法性焦点有三：第一，具体的委托抽样程序中是否应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同；第二，抽样工作是否遵循了2015《食品安全抽样检验管理办法》的法定程序要求，即第二十条规定的“食品安全监督抽检中的样品应当现场封样。复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存。抽样人员应当采取有效的防拆封措施，并由抽样人员、被抽样食品生产经营者签字或者盖章确认。食品安全监督抽检的抽样人员可以通过拍照、录像、留存购物票据等方式保存证据。”第三，能否以招投标方式委托福建赛福食品检测研究所有限公司进行抽样检测。总体来看二审法院总结的三个合法性焦点中，有两个是错误的，一个是正确的：

第一，仙游县市场监督管理局可以通过招投标方式委托福建赛福食品检测研究所有限公司进行抽样检测。只要赛福食品检测研究所有限公司依照《食品检验机构资质认定管理办法》取得了检验资质，采取招投标还是指定的方式进行抽检委托法律并未作出限制性规定，属于行政机关自由裁量的范围。

第二，本案的委托抽样程序中不需要由食品安全行政执法人员进行或者陪同。赛福食品检测研究所有限公司所承担的工作是受委托完成仙游县市场监督管理局制定的年度食品安全抽样检验工作计划。依照2015《食品安全抽样检验管理办法》第十七条第二款的规定：“案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同”。何谓案件稽查，依照《食品药品行政处罚程序规定》案件进入立案环节后才进入稽查环节。故赛福食品检测研究所有限公司受委托进行抽样中不需要由食品安全行政执法人员陪同。

第三，我们认为赛福食品检测研究所有限公司唯一的法律问题是抽样工作没有证据证明遵循了2015《食品安全抽样检验管理办法》的法定程序要求，它导致两个问题：第一，无法保证检测样品出自被检测单位；第二，无法保证样品在检验前的完好性。这意味着证据达不到充分。故我们认同福建省莆田市中级人民法院二审判决书的核心观点：被上诉人据此作出被诉处罚决定主要证据不足。

三、闽03行终158号判决书的启示和建议

（一）加强对受委托检验机构的培训

（二）如果受委托检验机构存在抽检程序瑕疵，此时无需将抽检结果告知行政相对人，而是将受委托检验机构的抽检结果作为案件线索进行立案，然后启动稽查程序，依照2019《食品安全抽样检验管理办法》第十四条的规定，由行政机关工作人员陪同，严格依照法定程序再次抽检。

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