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食品安全地方标准废止程序违法，对监管人员履职有何风险？
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....因食安地标废止程序违法而导致的
有关举报处置工作中履职风险的规避建议
2020年1月21日，×省卫健委网站刊载关于废止食安地标准的公告（以下简称《废止公告》）中规定食安地标准（DBS××/×-20××）于2019年12月21日起废止。导致市场主体（有关生产企业）在2019年12月21日至2020年1月21日期间生产并投放市场的产品，出现被责令召回、停止销售并下架、被举报索赔的局面。经了解，现有××个地区的有关监管部门共接到××件举报，涉及市场流通的产品、工厂库存品、包材等直接损失约××元。
前期曾接到基层监管部门就此类举报如何处置的法规咨询，以及被举报人、有关行业协会的情况反映。根据我们从公开渠道获悉的信息，认为该《废止公告》的发布程序违反《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）和《优化营商环境条例》的有关规定。为规避监管部门及其工作人员的行政履职风险，现依据《公务员法》第六十条、《优化营商环境条例》和国家有关规定，提出以下建议：
一、准确理解《食品安全法》第二十九条“食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”规定，政府相关权责部门应当依法行政
（一）现行《食品安全法》（2015年版）第二十九条新增“食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”规定，系沿袭当时施行有效的《标准化法》（1988年版）第六条第一款“……，在公布国家标准或者行业标准之后，该项地方标准即行废止”规定的法制统一要求。当时统一管理全国标准化工作的国务院标准化行政主管部门原国家技术监督局发布的《中华人民共和国标准化法条文解释》（国家技术监督局令第12号）中，对《标准化法》（1988年版）第六条第一款“……，在公布国家标准或者行业标准之后，该项地方标准即行废止”的行政解释为“地方标准在相应的国家标准或行业标准实施后，自行废止。”
（二）从监管实务上考虑，如食品安全国家标准制定后及实施日期前即废止相应的食品安全地方标准，将造成在食品安全国家标准实施日期前，由原食品安全地方标准约束的相应食品没有强制性标准保证其食品安全的底线。因此，结合《标准化法》第二十七条第二款“企业应当按照标准组织生产经营活动，其生产的产品、提供的服务应当符合企业公开标准的技术要求”和《食品安全法》第四条第二款“食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，……”、第五十二条“食品、食品添加剂、食品相关产品的生产者，应当按照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售”的规定，《食品安全法》第二十九条有关“食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”的原意，应当是自食品安全国家标准实施时起相应食品安全地方标准即行废止，才能保证食品安全底线有技术支撑。
（三）市场主体应当依法从事生产经营活动，保证食品安全。政府有关权责部门应当依法行政，保证其履职行为符合相关法律规范和国家有关规定，该《废止公告》发布前应履行《优化营商环境条例》第六十二条规定的程序。
二、该《废止公告》是行政规范性文件，其制定程序应当遵守《优化营商环境条例》等国家有关规定
（一）根据《党政机关公文处理工作条例》（中办发〔2012〕14号）第八条第五项和《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）关于“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文”的规定，该《废止公告》属于行政规范性文件。
（二）《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）规定“对涉及群众切身利益或者对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的行政规范性文件，要向社会公开征求意见。起草部门可以通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于群众知晓的方式，公布文件草案及其说明等材料，并明确提出意见的方式和期限”，《优化营商环境条例》第六十二条第二款规定“除依法需要保密外，制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当通过报纸、网络等向社会公开征求意见，并建立健全意见采纳情况反馈机制。向社会公开征求意见的期限一般不少于30日。”目前，从被举报人、有关行业协会反映的情况，以及我们从公开渠道进行搜索，未发现该《废止公告》在公布前有向社会公开征求意见的情况。因此，该《废止公告》的发布行为，涉嫌政府有关权责部门履职行为的程序性违法。
三、该《废止公告》未给市场主体留出必要的适应调整期，违反《优化营商环境条例》第六十五条的规定
该《废止公告》的发布机关未按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）关于“起草行政规范性文件，要对有关行政措施的预期效果和可能产生的影响进行评估，对该文件是否符合法律法规和国家政策、是否符合社会主义核心价值观、是否符合公平竞争审查要求等进行把关”的要求，对该《废止公告》所涉及的废止食安地标准（DBS××/00×-20××）措施的预期效果和可能产生的影响进行评估；未充分考虑该《废止公告》对不同规模企业及其承受能力等因素的影响。该《废止公告》公开发布日期为2020年1月21日，但却从2019年12月21日起废止食安地标准（DBS××/00×-20××），未给市场主体留出必要的适应调整期，违反《优化营商环境条例》第六十五条关于“制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当结合实际，确定是否为市场主体留出必要的适应调整期”的规定。同时，给监管部门依法进行食品销售环节监管，处置与此相关的举报事项造成行政履职风险。
四、向有关上级部门报告暂缓执行《废止公告》，以规避基层监管部门及其工作人员的行政履职风险
因该《废止公告》的发布程序，存在涉嫌违法的行为，损害了政府公信力，损害了营商环境并造成市场主体的直接损害。为规避基层监管部门及其工作人员的行政履职风险，根据《公务员法》第六十条“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”的规定，我们建议：
（一）向上级部门书面报告并暂缓执行该《废止公告》。
（二）在上级部门未明确答复前，暂不以该《废止公告》作为处置相关举报的依据。
（三）根据《优化营商环境条例》第六十九条第十、十一项和《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）的规定，请求有关执纪权责部门依法依规追究有关部门及其工作人员的责任。