市场监管行政处罚中，如何认定“违法事实不成立”？

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市场监管行政处罚中，如何认定“违法事实不成立”？

常州市钟楼区市场监督管理局    胡兵

违法事实不成立是指行政机关在行政处罚程序中，行使法定职权全面、及时收集调取证据，因所收集调取的证据不能够证明行政相对人涉嫌违法，从而认定违法事实不成立，依法不得给予行政处罚，予以结案的法定情形。

其实质是证据与事实之间的证成关系，然而在执法实践中，由于行政调查手段的局限性和客观证据易灭失的特性，导致在证据与事实之间的证成关系认定上容易出现成立与否的争议，笔者尝试以刑法理论“疑罪从无”的原则，运用法治思维方式，分析违法事实不成立中证据与事实之间的关系，从而提升行政处罚法律效果和社会效果，亦是行政处罚的应有之义。

一、违法事实不成立的理解

违法事实成立与否导致的法律后果截然不同，准确认定违法事实不仅涉及惩处违法行为法律效果，也关系到当事人合法权益的保障等内容。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条的规定：市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。“事实清楚、证据确凿”亦是“违法事实不成立”案件的法定要求。“证据不能够证明”包括“无证据证明”和“证据不足”两种类型，如果行政机关依法全面、及时收集调取证据，但仍然存在“证据不足”，如何依法行政？这与与刑法理论的疑罪概念及特征相似，对此能否适用“疑罪从无”原则认定“违法事实不成立”值得探究。

二、以“疑罪从无”原则认定“违法事实不成立”的理由

“疑罪从无”原则在刑事法律中体现在《刑事诉讼法》第二百条规定第（三）项规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但在行政法律中并无类似规定，故持反对观点的认为，对于“证据不足”不能认定“违法事实不成立”，其理由是《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十八条第一款第（三）项的规定：对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查。

其观点忽略了经补充调查仍存在“证据不足”情形，笔者认为，面对客观存在的“证据不足”这一存疑事实引入“疑罪从无”原则认定“违法事实不成立”有其合理性和必要性。

（一）刑法上的疑罪和行政法中的存疑事实在特征上存在共同之处，皆表现为“证据不足”。

（二）运用“疑罪从无”原则处理“证据不足”的存疑案件，符合实事求是的认识论。尽管办案人员已依法全面、及时进行案件调查，收集、调取证据，由于行政调查手段的局限性和客观证据易灭失的特性，致使“证据不足”，一些案件的“客观事实”从而不可能查明成立“法律事实”。

（三）“疑罪从无”原则契合行政执法主体证明责任规定。负有证明责任的行政机关，如果不履行证明责任，或者在事实真伪不明时，就要承担其提出的主张不能成立的后果。

（四）行政和刑事诉讼证明标准高于民事诉讼证明标准，不同于民事诉讼“高度可能性”证明标准，无论是在刑事诉讼中，还是在行政诉讼中，基于公权力作出的具有法律意义决定会对相对人的人身权和财产权产生不利影响，负有举证责任的公权力应当排除合理怀疑，对于存疑的情形，应作出有利于相对人的决定。

三、适用“疑罪从无”原则认定“违法事实不成立”的具体情形

适用该原则的前提，应判断哪些属于行政执法领域的“疑罪”，即“证据不足”情形，笔者结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）（以下简称：证据规定），认为行政执法领域的“疑罪”包括以下几种类型。

（一）孤证存疑。孤证，即单一证据，其缺陷就是没有其它证据与之互相印证，直接影响证明力证明力大小。一般情况下，孤证无法清楚认定事实但不能做绝对化理解。《证据规定》第七十一条列举了七类不能单独作为定案依据的“孤证”，从其表述上会发现无论是证人证言类言词证据还是物证都存在限制条件，换言之，上述没有限制条件的证据并未否定其单独作为定案依据的可能。另外，《证据规定》

没有对“询问笔录”的证明力作出具体规定。笔者认为由于没有其它证据只有当事人否认违法事实的陈述以此认定违法事实不成立不存在争议，仅需探讨当事人自认违法事实的陈述能否单独作为定案依据该情形。《刑事诉讼法》第五十五条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。不轻信口供，除了言词证据容易受陈述者主客观因素的影响存在虚假可疑，另外也是出于促使公权力尽职调查保障认人权的需要。因此，即使能清楚反映违法事实全过程的当事人自认陈述也是存在“可疑”的，在孤证的情况下只能认定定违法事实不成立。

（二）排除非法证据。《证据规定》第五十五条从三个方面概括合法证据符合性要件 ，具体包括（一）证据是否符合法定形式；（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（三）是否有影响证据效力的其它违法情形。而《证据规定》从第五十七条到六十二条具体列举了非法证据种类且明确了法院对其不予采纳予以排除的法律后果。由于非法证据被排除且没有其它替代证据对案件事实予以证明，使案件事实处于待证状态。这种情况就应适用“疑罪从无”原则。另外，上述待证状态在具体行政行为作出之前仍有补充完善，纠正不足的可能。一旦作出决定，行政机关就不能在补充证据，否则违反“先取证，后决定”程序规则。

（三）证据间矛盾无法排除。矛盾的证据本来就是真伪不明一种体现。行政机关需全面收集调取与案情事实有关的证据，而不能为了便于认定违法事实成立，只收集调取对行政相对人不利的证据，忽略了有利的证据，人为减少证据间矛盾的可能性。出现矛盾证据，需进一步调查取证，按照证据逻辑规则、日常生活经验综合判断，作出合理解释进一步排除矛盾。经过补充调查，仍无法合理排除矛盾的，即形成疑难案件，应认定违法事实不成立。

（四）据以定案的证据得出的结论非唯一性。有些行政案件在调查结束后会发现涉案物资不法所产生的原因不一定是行政相对人行为所造成，可能还有其它合理原因。如果不能解决“因果关系唯一性”问题，应按照“疑罪从无”原则处理。比较典型的是在流通环节抽检

食品发现菌落总数超标问题，如果不能合理排除储存运输环节和流通环节储存不当等原因，就不能得出生产者不规范的生产行为才是导致上述结果的唯一原因。

引入“疑罪从无”原则去认定行政违法事实不成立，不是为了放纵当事人的违法行为，而是行政执法机关在面对法律价值冲突时作出的公正选择。实践表明，诸多进入行政复议或诉讼程序中被撤销的行政案件中，较多是因为证据不足，未能消除案件疑问所造成。如果行政执法在证明违法事实的证据不足的情况下仍然予以处罚，其负面影响则是执法公信力的丧失。行政执法机关正确适用“疑罪从无”原则，不仅有利于促使行政机关依法全面收集证据、提高执法水平，同时对于防止错案，保护公民、法人和其他经济组织的合法权益具有重大意义。

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