药品检验报告书，能否作为刑事案件中假劣药的认定依据
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....行政证据的转化
——谈药品检验报告书在刑诉中的运用问题
近几年来，在我国诸多制售假劣药品刑事案件中，药品检验报告书作为鉴定意见成为刑事案件定罪量刑的重要证据，对推动药品行业管理，打击药品领域违法犯罪，落实食品药品“四个最严”，起到重大推动作用。然而，针对药品检验报告书能否作为鉴定意见在刑事诉讼案件中使用的问题，法学理论界和法律实务界一直有争论。
一、 药品检验报告书争论的缘由
药品检验报告书是对药品质量作出的专业性技术鉴定，既是具有法律效力的技术文件，也是药品行政管理部门进行行政处罚的重要证据。
2012年，新修订的《刑事诉讼法》开启了行政证据转化为刑事证据的先例。该法首次明确，将行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料作为刑事诉讼证据使用。尽管规定的是实物证据的转化问题，但却没有否定言词证据未来的合法性问题，这就为鉴定意见运用于刑事诉讼领域作了法律上铺垫。同年12月颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》将检验报告的认定问题放入第五节的鉴定意见的审查与认定中，这实际上就是确定了检验报告是以鉴定意见的形式出现在刑事诉讼领域中。该解释第八十七条规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。该条第二款又规定，对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。检验报告就是以司法解释的形式进入诉讼证据中。
除此之外，为了打击食品药品犯罪，守护舌尖上的案件，确保人民群众饮食用药安全，在面对当前食品药品违法犯罪案件多发易发，人民群众普遍关注的情况下，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》出台。该解释第十四条规定，“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”该条规定了司法机关在办理药品刑事案件时，对于药品监管机构或者药品检验部门出具的假劣药的检验、认定，司法机关是认可的。这就导致了药品检验报告书在未经司法机关审查的情况下直接作为刑事证据使用。
同时，原国家食品药品监管总局等五部门印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》也明确了对于公安司法机关办理的食品药品犯罪案件需要检验结论，认定意见的，食品药品监管机构应当予以协助。
不得不说，这些规定契合了当前强化打击食品药品犯罪案件的社会使命，使得药品检验报告书以鉴定意见的形式运用到司法实务中。
二、药品检验报告书的是与非之争
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条对鉴定意见的审查作了十项规定， 依据规定，一份形式合法合规的鉴定意见应当符合上述十项规定。该解释第八十五条又规定对不具备前述条件的鉴定意见书不得作为定案根据。这是当前提倡的证据“两力”中的证据能力问题，强调取证主体、取证手段的合法性和法律资格。
按照现行的药品监管体制，药品检验报告书系由药品监管部门从属的二级机构药品检验部门出具。这种隶属关系从而使得药品监管部门对药品检验部门和人员的法定资质缺乏有效的审查，对检材的获得，鉴定程序和检验流程等过程和环节也缺乏有效的监督。尽管新《药品管理法》第一百零二条赋予了当事人对检验结果持有异议申请复检的权利，但是在初检环节倘若出现了检材的来源、取得、保管、送检的合规问题，鉴定材料与送检样本不一致问题，现场抽检的执法人员和检验人员利害冲突的回避问题，以及抽检样品保存的完整性等一系列问题，就会影响检验结果。其中的任何一个细节（过程）出现不合规，即使当事人申请复检，其结果未必是客观公正的。当事人也很难通过复检程序来获得有效救济。所以，药品监管部门及检验机构在检验过程的任一环节所出现纰漏或错误，就会影响检验结果的公正性和客观性。这也是当前药品检验机构体制遭人诟病的原因之一。
根据每个药品品种的检验内容，无论是化学原料药、化学制剂，还是中成药、中药材及饮片，其质量检验标准一般分为性状、鉴别、检查和含量测定四大项。但由于各个品种检验内容不同，有的品种含有这四大项，有的只含有一项( 部分中成药只有性状一项) 。但不论检验项目多少，只要其中有一项不合格，该批药品即为不合格药品。
至于不合格药品是假药还是劣药问题，药品监管部门会依据药品检验报告书的结论，分析各个检验项目不合格的原因，再依据《药品管理法》的有关规定做出假药与劣药的判定。一旦作出假药、劣药判定，依照现行的《药品管理法》和《刑法》，涉案人员将以涉嫌制售假劣药的罪名被起诉。因此，这种药品检验报告书的判定最终成为刑事诉讼中涉案人员有罪与无罪，罪轻与罪重的重要证据。所以，罗马法中就有“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老谚语。诚然，在制售假劣药问题上，药品监管部门作为权威性机构，已经在扮演裁判法官的角色。案件还未进入刑事诉讼领域，药品监管部门就已经定罪了。这也是为什么2005年全国人大常委会在制定《关于司法鉴定管理问题的决定》中将鉴定结论改为鉴定意见。毕竟，鉴定活动只是具有专门知识的人就专门性问题出具的专业性意见，个中的是非曲直和价值判断应由法官裁判。
三、药品检验报告书作为刑事诉讼证据所产生的争议
毫无疑问，药品监管机关所作的鉴定意见应该适用于行政处罚之中。按照当前证据标准的证据能力和证明力要求，
药品检验报告书倘若以鉴定意见的形式转为刑诉证据就会面临证据能力不足的问题，取证主体和取证手段的合法性问题并不能解决，更谈不上证明力问题。当然也确实不存在证明力问题，这种证据一旦被专业机构的药品监管部门定性，在当前我国没有法定药品司法鉴定机构的情况下，没有其他新证据能够推翻。在刑事诉讼庭审中，一个证据想要转化为定罪的能力是需要经过庭审中举证、质证、辩论等诸多环节的，由控辩审三方逐一对各项证据进行审查。未经过庭审，直接从行政领域转化而来的行政证据是不具有证明力的。
鉴于此，作为言词证据的鉴定结论能否作为刑事定罪证据，国内学术界和法律实务界是有争论的。支持的观点认为，行政机关是专业监管领域的行政执法部门，有天然的专业和技术上的优势，有相当完善的专业技术装备和技术人员。仅此一点，公安司法机关作不出这种专业性很强的鉴定。反对的观点认为，行政机关作出的鉴定意见，其得出的结论决定了有关当事人罪与非罪，罪轻与罪重。行政机关部分扮演了法官的角色，属于先定后审，违反了当前以“审判为中心”的司法体制。在涉药刑事案件中，药品监管部门已经作出了假药、劣药的鉴定，如果司法机关不需审查，直接转为刑事定罪证据，那后面要做的也仅仅是如何量刑，庭审中的举证质证、法庭辩论、合议庭合议等审判程序也都流于形式，后续的法庭审判将毫无意义。纵使辩护律师对鉴定意见提出异议，也不会被法庭采纳，法庭辩护在事实上失去了意义。被告人的合法权利无法通过刑事诉讼程序获得保护。这种结果很难让人接受。
药品行政监管部门既有执法权，又有鉴定权，两权合二为一，同时又扮演着罪与非罪的法官角色，这是很危险的。权力的集中会削弱控辩审三方的庭审职能，影响审判机关居中裁判的发挥，限制辩护律师依法行使职权。应该承认，在药品监管部门的鉴定意见中，多多少少是有部门利益在里面的。这种权利的高度集中，很容易导致权力被滥用，从而影响鉴定意见的客观性、公正性、科学性和权威性，进而影响刑事案件本身的公正审判。
尽管药品检验报告书作为鉴定意见转为刑事证据存在着众多争议，但是当前出现了一种不容忽视动向，有大量的行政证据已经出现在刑事证据中，成为法院定罪量刑的重要证据。比如在公安机关查办的饮酒驾驶行政案件中，违法行为人血液酒精含量达到法定入刑标准的鉴定意见书，将作为危险驾驶罪的定罪标准。现行的司法解释虽然为药品检验报告书进入刑事诉讼领域提供了制度渠道，但是随着我国司法鉴定制度的逐步完善，我们相信仍会有许多值得深入探讨的空间。
（作者系安徽省亳州市谯城区市场监督管理局公职律师）