关于食药监管渎职罪，市监人意见已超6.7万条，但远远不够……
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....离《刑法修正案（十一）》（草案）征求意见截止日只剩十天了。
今年7月3日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》在中国人大网公布，并面向社会征求意见。其中，第二十八条“因未及时发现隐患”而可能将被追究刑责的条款，引发了全国市监同仁的关注和热议。
截至8月6日下午17：00时，参与该草案征求意见的人数已超过3.6万，意见条数超6.7万。
希望考虑基层监管实际
市监人吐露六点心声
市监沙龙梳理了部分读者留言和意见建议，广大市监人吐露了6个方面的观点和心声。其中，首先引起热议的便是“入刑是否做到了过罚相当”，此外还包括实际监管是否可行，基层工作的实际困难等。
入刑是否过罚相当？
我国现行刑法的“渎职罪”一章共有37个罪名，包括“食品监管渎职罪”在内，有28个罪名以情节严重或导致重大损失为构成要件；9个罪名虽无上述要件要求，但均系社会危害较大的故意犯罪（如徇私枉法罪、阻碍解救被拐卖绑架妇女儿童罪等）。
“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患”条款的行为属于过失，并非主观故意；且“安全隐患”亦不等同于产生危害后果。如直接将该过失行为直接入刑，既与渎职类犯罪的立法逻辑相违背，也有违过罚相当的原则，明确缺乏正当性。
入刑在实际监管中是否可行？
市场监管体制改革后，除食品药品领域之外，市场监管部门还承担着20多个业务条线的监管执法工作，涉及的执法依据包括法律21部、行政法规66部、部门规章300多部，还有大量的地方性法规、政府规章、规范性文件等，一个普通的市场监管所辖区内仅合法登记注册的市场主体就有数万户、食品生产经营主体上千户，监管执法任务艰巨和繁重；食品药品领域监管又对科技的要求较高，实践中监管部门的执法成效普遍受到执法手段有限、检测技术落后等客观因素的制约。
因此，在食品药品监管领域市场监管部门难以做到立法者所追求的深度、广度和“应知尽知”，这并非是监管部门懒政惰政，而是受当前监管体制、监管方式、技术水平等多方面客观因素所掣肘，对此立法者应当客观全面了解当前食品药品监管现状，目前的《草案》设定如此严苛的刑罚，明显脱离当前食品药品监管工作实际。
基层监管人手不足怎么办？
除了监管方式的现状，不少基层干部反映了监管人手不足的问题。有的县市场监督管理局，仅有药品监管人员5人。这5人还是机构改革后多局合一过程中“凑到”一起的，人少，年龄大，专业性不强，却得负责全县药品、医疗器械、化妆品监管工作，在这样的监管配制下，承担辖区“及时”和“无隐患”的监管要求难度不小。
追责只限定监管部门吗？
针对追责主体，不少市监同仁建议，如果要发挥渎职犯罪的倒逼作用，不能把犯罪主体限定于市场监管和农村农业等部门，而应该将与食品药品安全监督管理相关的部门全部纳入，全面系统地督促相关部门依法履职。
入刑条款有无可操作性？
《草案》中“发现”、“及时”、“安全隐患”等内容均过于宽泛，没有明确履职标准和评判界线，不具有可操作性。且与目前市监部门推行的“双随机一公开”的监管方式有悖。
《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）文中明确：在市场监管领域全面实行随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员、抽查情况及查处结果及时向社会公开，除特殊行业、重点领域外，原则上所有日常涉企行政检查都应通过“双随机、一公开”的方式进行。
对相关行业有无推动性？
国家对食品药品安全高度重视，立法部门对食品药品领域的渎职行为进行规制无可厚非。
但是如果脱离实际、用力过猛，即使执法人员勤勉尽责履责风险仍远远超过其他行政、司法部门，若出现过失受到的处罚甚至比其他部门产生严重后果的故意犯罪更重，则只会适得其反，让广大市场监管干部畏惧、厌恶执法，让市场监管部门的执法权威受到损害，让优秀的青年人才回避市场监管部门，最终恶性循环，损害食品药品行业的持续健康稳定发展。
不利于司法公平公正
法学专家建议删掉争议条款
除了广大的市场监管人，针对“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑：……（三）未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的……这条最受争议的条款，不少法律专家也给出建议，殊为不妥，建议删掉。
上海法学专家 罗培新教授
落实 “四个最严”的要求，并不足以支撑隐患入刑，未及时发现安全隐患，监管者入刑，殊为不妥！
首先，关于“安全隐患”。理论上说，任何违反食品药品法律法规的行为都具有“安全隐患”，然而，由于只是隐患，尚未发生实际后果，如何判断该隐患属于“重大”，疑义重重。
其次，关于“未发现”，是泛指未发现经营者的一般违法生产经营线索，还是特指未发现重大违法生产经营线索？亦不明确。尽管违法生产经营的严重程度与安全隐患的严重程度一般呈正比，但在特殊情形下，一般的违法行为，也可能造就重大安全隐患。
最后，关于“及时”，对已经从事违法经营数月抑或半年的经营者进行查处，是否“及时”？若接到举报投诉或上级交办后查处相关违法行为，是否必然属于“不及时”，同样存在争议。
北京中周法律应用研究院执行院长 叶国志
在现代风险社会，食品安全的风险或许永远没有停止的可能，监管人员面临的压力越来越大，其职业风险亦高度暴露。
本次的修订整体上有助于加强食品安全管理，提高监管人员的责任感，但其中对监管人员“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”，予以刑事处罚是值得商榷的，如条件不成熟，建议删掉此条。
第一，“安全隐患”，是一种抽象的危险状态，可大可小，从风险角度看，任何食品药品生产过程中，即使表面上遵守规定了，也可能产生隐患。一线监管执法人员为了免责，只能把所有可能发生的风险事无巨细的书面记录，要求企业签字整改，所谓求全责备，没有容错空间。企业与监管部门都会陷入疲惫，也未必能保证不出安全事故。
第二，刑法通过罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等原则贯穿构建了其自身的统一体系，而将不确定的行为予以刑事制裁，容易引发刑法过度干预社会的风险。
第三，从刑事司法实践来看，司法机关若运用本条进行起诉、审判，因缺乏明确的判断标准，未免造成诸多困扰，不利于司法公平公正。
3·15晚会
是否会成为市监人的“刑责会”
7月16日晚，推迟半年的2020年“3·15”晚会播出，在9个行业黑幕中，“水深”的海参和过期的“汉堡王”等食品是首先被曝光的，也最受观众们关注。
有些市监干部向市监沙龙反映，和往年不同，今年因为《刑法修正案（十一）》（草案）正在征求意见中，想到其中的相关条款，被追责的担忧好像更多了一些。“按照该条款，如果辖区的食品药品企业被媒体曝光，是否就属于未发现重大安全隐患要入刑追责呢？”
目前，草案还在意见征集阶段。市监沙龙也再次提醒大家，本次征求意见截止日期为2020年8月16日，如有意见建议，各位同仁可在此时间之前直接通过中国人大网http://www.npc.gov.cn/flcaw/进行提交。
来源：市监沙龙