市场监管执法中，当事人“不配合调查”如何处罚？

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      为提高行政执法的权威性与效率，国家对于反垄断、反不正当竞争执法办案中不配合的行为，作出了相应处罚规定。各地市场监督管理部门适用相关的法律规定，对经营者或者个人的违法行为也作出了查处，但是也引发了如何适用相关法律规定的讨论，为了谨防“不配合调查”成为行政执法的“口袋罚”，如何规范地使用相应条款，就变得十分重要，对此本文做相应的法律分析。

      一、对“不配合调查”行为进行处罚对于行政执法具有重要意义及法律具体规定

     《反垄断法》《反不正当竞争法》中对于经营者及其他方的配合调查义务有明确规定及对应罚则，有利于市场监督管理部门依法高效办案。对于拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，《反不正当竞争法》中规定可以“由监督检查部门责令改正，对个人可以处五千元以下的罚款，对单位可以处五万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。”《反垄断法》中规定“由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，对单位可以处二十万元以下的罚款；情节严重的，对个人处二万元以上十万元以下的罚款，对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

       二、全国市场监督管理部门对于“不配合调查”行为进行处罚的行政执法实践

2018年，全国首例高管个人因拒绝、阻碍反垄断调查而被处罚 。《广东省发展和改革委员会行政处罚决定书 粤发改价监处〔2018〕7号》的处罚决定表明， 2017年1月9日15：00分左右，广东省发展和改革委员会对广州庆丰丰田汽车销售服务有限公司（以下简称“庆丰丰田”）开展反垄断调查过程中，执法人员对庆丰丰田时任总经理叶某某出示广东省发展改革委调查文书及工作人员执法证件后，叶某某签收了调查文书并盖上庆丰丰田公司公章，执法人员开始收集、提取相关调查资料。16:10分左右，当事人张某某（时任庆丰丰田法定代表人）到达现场，指示叶希廉及其他工作人员实施以下行为：叶某某拔掉执法人员正在提取电脑证据的U盘并拒绝执法人员取回U盘的要求。叶某某按照张某某要求，指示其他工作人员拔掉正在提取资料电脑的网线和电源线。广东省发展和改革委员会认为，张某某辱骂执法人员；拒绝按执法人员要求提供资料；拒绝签收执法人员送达文书等行为，构成拒绝、阻碍反垄断调查行为，违反了《中华人民共和国反垄断法》第四十二条 “被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查”的规定。依据《中华人民共和国反垄断法》第五十二条的规定，参照《规范价格行政处罚权的若干规定》(发改价监〔2014〕1223号)第十二条的规定，责令张某某停止上述行为，按照一般处罚情节，对张某某处以12，000元的罚款，对叶某某处以了8，000元的罚款。

目前对不配合调查进行处罚力度最大的案件，是国家市场监督管理总局直接处理的案件，《国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2019〕20号》表明，潍坊普云惠医药有限公司调查期间，当事人法定代表人强硬拒绝提供采购、销售葡萄糖酸钙等原料药的票证、单据、记录、会计账簿等资料，阻挠执法人员查阅公司电子数据、文件资料，拒绝在《调查通知书》送达回证上签字，并多次表示“不同意执法人员开展调查”“不同意提取证据材料”。

调查过程中，当事人业务部人员通过微信告知相关人员拔除U盘并隐匿。当事人法定代表人将打印出的涉嫌实施垄断行为的微信聊天记录等证据材料当众撕毁，执法人员警告其行为构成违法的情况下，当事人法定代表人依然继续销毁证据材料。调查询问时，当事人法定代表人谎称公司2017年底的采购合同以及与原料药生产企业签订的合作协议等材料，均因发生交通事故而丢失，后经核实，上述资料只是被转移而未丢失。

以上事实，有执法记录仪等记录的影像资料、调查询问笔录、微信聊天记录、信息沟通记录等证据为证。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第四十二条规定，构成了拒绝提供有关材料、信息，隐匿、销毁、转移证据，拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的违法行为。当事人的上述行为，蔑视国家法律权威，暴力抗拒执法调查，性质恶劣、情节严重、影响极坏，应当依法从重处罚。依据《中华人民共和国反垄断法》第五十二条规定，对当事人处以罚款100万元（大写：人民币壹佰万元整）。同时，对两名个人分别处罚10万元。

青海省民和川中石油天然气有限责任公司滥用市场支配地位的某石油天然气公司当事人拒不配合调查，隐瞒事实真相，焚毁证据被重罚446万+70万。见青市监垄断字〔2020〕01号。

      县级行政执法机关也有适用“不配合调查”进行行政处罚的案例。2018年，四川省自贡市富顺县市场监管局对拒不配合食品安全监督抽样的违法人员作出警告、并处罚款2000元的行政处罚决定，这也是 “零口供”罚单。2018年6月25日，富顺县市场监管局西城监管所按照上级食用农产品抽样计划，对某农贸市场一个体经营户经营的蔬菜“农药残留”指标项目，依法开展监督抽样，经营者邓某在无任何正当理由的情况下，竟然拒绝在食品安全抽样文书上签字，现场抽样时将店门关闭并自行离去，因其拒绝食品安全抽样，致使本次抽样工作无法正常开展。

富顺县市场监管局依法对邓某进行立案调查，面对执法人员的调查，当事人仍然拒不配合，案件承办人员认为本案系“零口供”案件，必须要做到执法程序合法、违法事实清楚、证据确实充分、适用法律准确。为有效震慑拒绝食品安全抽检的违法行为再次发生，经提交富顺县市场监管局案件审理委员会集体讨论决定，对邓某违反《食品安全抽样检验管理办法》相关规定的行为，依法责令其立即改正，并作出警告、罚款2000元的行政处罚决定。在富世镇社区工作人员的支持见证下，执法人员依法向邓某送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚决定书》，邓某在认识错误后，主动交清了罚款。富顺县市场监管局负责人介绍，所谓“零口供”并不等于没有口供。它是行政机关未取得当事人供述，而利用其他方式取得有效证据并形成证据链，进而证实违法主体、违法行为、违法程度，并最终对违法行为进行相应处罚的一种新型办案方式。

       三、适用“不配合调查”进行处罚的前提条件，如何对滥用调查权的行为进行规制已经引发争论

     《反垄断法》《反不正当竞争法》中对于经营者及其他方的配合调查义务有明确规定及对应罚则，这也使得市场监督管理部门能依法高效办案。如何才是尽到了配合调查的义务，虽然《反不正当竞争法》中原则规定“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定，并应当将查处结果及时向社会公开。”但是在实际中有诸多问题未得到明确。按照《反不正当竞争法》的规定，“涉嫌不正当竞争行为”是进行调查的前提，而什么是涉嫌不正当竞争行为，是否要有初步的证据？市场监督管理部门要求经营者配合调查的尺度如何把握？经营者配合到哪一步才算是尽到配合义务？是否是达到“自证有罪”的结果才算是尽到配合义务了？有的地方市场监督管理部门动辄就要求经营者提供经营数据，是否合理？有的经营者数次向市场监督管理部门提供近百份文件，但是市场监督部门依然认为不配合，要对经营者施以处罚。适用“不配合调查”进行处罚，成为自由裁量权极大的“口袋罚”。罚款额度虽然可能不高，但是经营者会因此上信用黑名单，“一处受罚，处处受限”。

     2015年10月28日，中国工商报网发布了一篇文章《信雅达公司拒不配合反垄断调查案引发热议》，请学者、律师和工商执法人员就信雅达因不配合反垄断执法调查而被安徽省工商局处罚20万元一案作出评议。此前，2015年10月13日，安徽省工商局已经公布了2015年9月18日作出的这一则处罚决定。10月21日，国家工商总局官网又对该案案情作出了公开报道，参见《安徽开出全国首张不配合反垄断调查罚单 工商机关对信雅达工程公司拒绝提供材料罚款20万元 》。

      经营者对滥用调查权的行为有权进行抵制。经营者是有义务对市场监督管理部门、法院、检察院等执行公权力的机构在法律规定的范围内配合调查，而不是对任何社会组织都有义务接受调查，无论是公开还是非公开形式。经营者对其他社会组织明显与其职责不相干的超范围的问题，不仅有权拒绝调查，还有权对影响经营者正常经营的行为进行反映举报、提起诉讼等。

     四、“不配合调查”不能成为“口袋罚”，立案应是对经营者“不配合调查”涉嫌违法行为进行定性的分水岭

    关于“不配合调查”的具体情况，确有经营者及其他方不履行法定义务，但也存在着对经营者及其他方过于苛求，导致被调查者无法满足的情形。例如，要求地方公司提供全国经营状况，要求被调查者进行汇总回答的问题超出正常的经营者商业信息处理的常识。还有的市场监督管理部门要求经营者提供的是非常规数据，在经营者方面内部各部门掌握的数据，不汇总不成信息链，对企业影响小，而汇总到一处，数据对齐就是经营者的核心商业秘密，对于这样的数据，经营者高层都要分级掌握。上述内容，如果形成一个报告提供给市场监督管理部门，报告的形成过程中，在经营者内部要经业务、财务、法务、安监、政府事务、公共事务、对应的副总裁、总裁等多个部门多人之手，最后用章且备案，然后经营者的代表拿着文件去市场监督管理部门汇报。这样一份文件的内容，一个经营者内部已经有十几人，甚至几十人知情，公司商业秘密根本无法有效保护。现有很多大公司，数据都是分级管理的，而且每人都有个密钥，有的个人经手文件都有自己名字的水印。按市场监督管理部门的要求，如果需要完成有的报告的准备，大型公司的安全防范体系就会被击穿，而且涉及人员过多，一旦出现消息外露，很难排查出泄密人。

     对于明确立案后的配合，是经营者的法定义务。如2015年2月5日，安徽省工商局根据国家工商总局授权，对信雅达工程公司等3家公司在安徽区域销售支付密码器涉嫌垄断行为进行立案调查。6月18日，安徽省工商局为查明案件事实，依法向信雅达工程公司送达调查通知，要求其在10个工作日内积极配合调查，并提供自2010年以来在安徽省推广支付密码器有关协议、单证、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。截至7月3日期满，当事人未提供任何相关材料。7月8日，省工商局再次向信雅达工程公司送达了《限期接受调查的通知》，限其3个工作日（截至7月13日期满）内按照要求配合调查。截至7月14日,信雅达工程公司仅寄送一份表达其不构成垄断行为的《信雅达系统工程股份有限公司关于贵局反垄断调查的申述意见》，未按照规定要求提供相关材料。根据以上事实，安徽省工商局于2015年9月7日，依法向信雅达工程公司送达了《安徽省工商行政管理局行政处罚听证告知书》，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩及要求听证的权利。9月10日，信雅达工程公司提交了《行政处罚听证申请书》，申请举行听证，但在7天之后又提交了《行政处罚放弃听证申请书》，放弃了听证。安徽省工商局认为，信雅达工程公司的前述行为违反《反垄断法》第四十二条和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十四条之规定，构成拒绝提供有关材料的行为。依据《反垄断法》第五十二条之规定，安徽省工商局作出行政处罚决定，责令信雅达工程公司立即改正，并处罚款20万元。

     五、立案后的调查，执法部门可以采取“黎明突袭”等检查方式，但是应事后公示

     除了要求当事人配合执法机构主动提供相关材料外，执法机构还可依照《反垄断法》第三十九条对当事人进行反垄断突击检查，即“黎明突袭”，这样就可以不只是采用要求当事人提供材料这一种方式办案，办案机关还可进一步主动作为，完善相关证据。

相比执法机关要求被调查企业提交材料，反垄断突击检查即“黎明突袭”，是一种调查违反《反垄断法》行为的非常规手段。黎明突袭的成本更高，对当事人权利的限制承担、影响也更大。因此，应当限制在一定条件下，执法机关才有必要采取这样的强制措施，例如在相关证据资料如不及时掌握就有可能灭失或被篡改的情况下。究竟哪些证据资料属于必须通过 “黎明突袭”来获取，是执法机关的自由裁量权，当事人也可以事后主张司法救济，要求执法机关证明“黎明突袭”是合目的、合比例且不可替代的。在突击检查期间，被调查经营者如不配合，则同样可能被处罚。

经营者配合调查的义务的起始时间应当为执法机关立案以后，从而避免执法人员在缺乏行政机关内部监督的情况下滥用职权、扩张执法权限。

在立案后，反垄断执法机构有可能不向被调查企业透露其到底怀疑被调查经营者从事了哪些涉嫌违法的行为。且这样做并不能被视为当事人拒绝配合调查的理由。因为：

一方面，执法者可能并不确定其担忧的违法行为是否存在，究竟属于哪一种情况，以及是否还可能发现立案时没有发现的其他违法行为的线索，甚至可能放弃调查最初立案时怀疑存在的违法行为或者选择适用其他可能存在竞合的法律条款（例如高通案，参见《疾呼：反垄断执法不能脱离法治原则！》）

另一方面，执法者不事先透露自己怀疑的违法行为到底涉及什么，也可避免当事人刻意隐匿、篡改或销毁证据资料。但是，在事后，执法者有必要告知当事人究竟要适用哪些条款、调查哪些涉嫌违法的行为，从而保障其对执法办案人员调查行为是否合规进行评判与监督，通过保障其事后寻求相关法律救济手段，来预防执法办案人员滥用职权。

在这方面，工商总局2014年调查微软案则堪称典范，例如：2014年7月28日，国家工商总局专案组对微软公司进行反垄断突击检查 后，2014年7月29日就在官方主页上进行了公告。

六、经营者如何避免被迫“自证有罪”，又避免因“不配合调查”而被处罚

如何既配合市场监督管理部门调查，又不对经营者自身的商业秘密造成重大隐患？经营者要充分相信市场监督管理部门对调查取得的信息等的保密工作及泄密后对当事执法人员严厉的法律追责。经营者首先应积极应对，请市场监督管理部门明确涉嫌不正当竞争行为、涉嫌垄断行为的范围，尽力配合调查。其次为了避免被市场监督管理部门认定为“不配合调查”，经营者可以对市场监督管理部门再主动些，“我家大门大开，欢迎你们来，复印下载您随便来”。

具体经营者可以在给市场监督管理部门的答复函中明确“我们严格遵守《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律中关于配合调查，提供资料、数据等义务，但是因为数据众多，传输安全等原因，我们可能工作人员都无权接触下载、处理相关信息，所以贵局认为我们提供的信息等不能满足执法需要时，请贵局工作人员带相应执法证件及证明材料，到我们办公场所，我们直接提供给贵局。也请贵局经手的执法人员签字、拍摄视频等确认，以免日后出现数据漏露等情况时责任不清。” 以上表述经推敲后，作为固定内容加入答复函。

以上的做法，既避免了经营者只提供客观事实，不提供结论性的报告，也保障了有关市场监督管理部门对数据分析的结果的获取，经营者还有权进行质证申辩。

七、经营者配合调查后的商业信息保护

有经营者担心提供的数据会被泄露，这个问题前面已经说过，《反不正当竞争法》《反垄断法》等对执法人员办案中获得信息等的保密义务均有明确的法律规定。再退一步，从法律上分析，市场监督管理部门如果走手续强制带走存储设备等进行解锁，经营者其实也得配合。这时再被处罚就是真的因为不配合调查而被处罚了。

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