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餐饮单位发现过期食品，到底如何定性处理？
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....餐饮服务单位发现过期食品的法律适用
石柱土家族自治县市场监督管理局 宁 勇
餐饮服务作为食品消费最末端，同时也是食品安全问题集中暴发端，一直处于食品安全风口浪尖。对于在餐饮环节发现过期食品（广义）如何处理，个人觉得应该查明具体情况分下列三类处理：
一、《食品安全法》第34条第（3）项转124条第（2）项进行处罚情形
在餐馆发现超过保质期的食品原料（包括调料），能查明其已使用完毕制成新食品（成品、食品原料）或正在使用但尚未制成新食品（成品、食品原料）的。应该依据《食品安全法》第34条第（3）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂 ”，按经营用超过保质期的食品原料生产食品进行处罚。
但同时本项仅能用于餐饮服务单位用过期食品原料加工制作为食品成品或半成品（食品原料），但制成的食品（成品、食品原料）没有超过保质期（一般无保质期）所以在新法在“上海福喜事件”的启示下新增本项。针对食品超过保质期的食品原料本身不能按本项处理。
其中“食品”应该理解为本法第150条所指的食品定义范围（包括可直接销售的成品及需再加工食品原料），因为食品安全法全文所提及的“食品”均系该条定义食品，但凡出现狭义“食品”（食品原料或食用农产品）的其均有特别区分；“生产”两字应为其字面意思，与加工、制作为同义词，并没有规定环节限制。
二、《食品安全法》第34条第（10）项转124条第（7）项进行处罚情形
在餐馆发现超过保质期的食品原料（包括调料），能查明其已使用、正在使用及处于“随时待用”的。应该依据《食品安全法》第34条（10）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”，按经营超过保质期食品进行处罚。但同时本项仅能用超过标明保质期限的“食品”（其可能是可直接销售的成品，也可能是用于加工食品的原料）；其与本条第（3）项有本质区别。
目前部分专家持餐饮环节只能用《食品安全法》第34条第（3）项不能用第（10）项，这是对本项的一个误读：
（一）从法条上说。对于餐饮环节而言，本条应该理解为“禁止经营超过保质期食品”。其中“经营”、“保质期”及“食品”为本项关键词。①“经营”的解读。“经营行为”的定义：是指从事商品经营或营利性服务。其不能等同于销售，应当包含销售，对于餐饮环节应该包括待售（使用）、正在销售（使用）和已销售（使用），同时我们更应该认清食品经营行为并不能以结果认定，只要有经营行为即可认定违法。另外，餐饮服务单位这一市场主体也属于经营环节：《食品安全法》第二条第（一）项“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；”将餐饮服务纳入食品经营环节，同时《食品经营许可管理办法》第四条也将将餐饮服务纳入食品经营环节。②“保质期”的解读。保质期在本法第150条第8款有专门定义“指食品在标明贮存条件下保持品质的期限”，其中“标明”为本定义的关键。对于预包装食品，本法第67条第1款第（4）项及GB7718-2014有明文规定要求标明；但对于散装食品及部分简易包装的食用农产品也可标明有保质期限。③“食品”的解读。“食品”应该理解为本法第150条所指的食品定义范围（包括可直接销售的成品及需再加工食品原料），其可能是可直接销售的成品，也可能是用于加工食品的原料。
（二）从法理上说。针对于经营超过保质期食品本项新法只是继承了老法的第八十五条第（7）项的内容，并未做出本质性变化。原食药监总局对于在餐饮环节及生产环节中发现过期食品原料在实际执法过和中法律适用下发了《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》，复函明确指出“在餐饮环节食品处理区发现超过保质期食品，应当按食品安全法第八十五条处罚”，其依然是指导实际执法的有效的意见。同时，在餐饮环节发现超过保质期食品，无论是用过期食品原料加工成新的食品还是正使用超过保质期食品均按“经营超过保质期食品”定性，故从新老法的立法本意上说，在餐饮环节的食品处理区发现超过保质期的食品均应定性为“经营超过保质期食品”。
三、《食品安全法》第54条第1款《食品安全法实施条例》29条第1款转《食品安全法实施条例》第69条第（3）项再转《食品安全法》第126条第一款处理情形
1、在餐馆非食品处理区（单纯食品库房）发现的超过保质期，查明并未进入使用流程的；2、或有充分证据证明其超过保质期后，虽在食品处理区但未使用及无使用可能的；3、餐饮服务单位有证据证明其制定并有效实施了本法第55条所指“原料控制要求”，虽在食品处理区但未使用的。依据本法第54条第1款及《食品安全法实施条例》29条第1款定性为未定期检查库存食品，未及时清理超过质期食品，按本法第126条责令改正，给予警告。
目前，部分执法者误读《食品安全法实施条例》第29条及第69号第（3）项，擅自扩大其适用范围，让“行为”罚产生后果后才使用，造成食品安全法执法“宽”、“松”、“软”：
1、立法本意。《食品安全法》第五十四条第一款“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”，中提出了未按要求贮存食品、未按要求定期检查库存食品及未按要求清理变质或者超过保质期食品的三种违法行为，前两种《食品安全法》（132条、126条）均有明确处理条款，但未按要求清理变质或者超过保质期食品并无明确处理条款。但本条的立法本意，应理解为：食品经营者应当定期检查库存食品，通检查及时发现变质或者超过保质期的食品，避免变质或者超过保质期食品进入加工（使用）或销售环节中。但在实际执行过程中，由于食品贮存本身也是一种经营行为（可理解为待用或待售），加之本种行为处理方式并未明确，各基层执法单位并未按本条立法本意执行，均按《食品安全法》第34条经营超过保质期食品或经营变质食品行为处罚。2019年10月《食品安全法实施条例》第六十九条第（三）项及国家市场监管局相关答复，明确了未按要求清理变质或者超过保质期食品应该按《食品安全法》126条处理，同时明确了未按规定对变质、超过保质期的食品“标示或存放”及“未及无害化处理、销毁，并如实记录”这两类情形方可按126条处理，变质或者超过保质期处于正在销售（使用）和已销售（使用）不在本款处理范围内。
2、适用原则。当前对于待售（使用）的变质或者超过保质期的定性，目前的确存在一定争议，但对于本款的使用必须慎重，应该多方调查取证，采用“危害排除”原则，排除一切使用（销售）的可能。先查明当事人是否为单纯存放或贮存；再立足于本法第34条第（10）项“经营超过保质期食品”，让当事人提出未使用（销售）以及不可能使用（销售）情形的证据。如果经营者的变质或者超过保质期处于随时备用（待售）状态，并且当事人无预防上述食品销售（使用）的有效措施或在行制度的应当按经营变质食品或者经营超过保质期食品进行处罚。
3、尽职免责。《食品安全法》第一条“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法”其立法目的与宗旨，含有“预防为主、风险防范”的内容。习总书记又提出对食品安全“四个最严”的要求，其中“最严厉的处罚”及“最严肃的问责”是悬在食品执法者头上的“斯摩达克利剑”。特别是餐饮环节这一食品消费最末端，食品安全问题集中暴发端，我们一定要严格执法尽职免责，打击一切危害及可能危害人民群众生命健康安全的违法行为。不能畏惧行政复议、诉讼，采用“宽”、“松”、“软”的执法态度，一但采用了有利于当事人的执法原则，你就是不利于人民群众的身体健康和生命安全，迎接你的将是“最严肃的问责”。同时针对食品安全问题，人民法院也将是我们最坚实后盾。
四、行政执法吸收原则适用情形
行政执法吸收原则是指：将两种以上应当处罚的违法行为分别定性裁量，然后选择相同罚种中最重的罚项执行处罚，其余较轻的罚项被吸收而不予执行。在具体行为罚执法中，主要用于一事多行为：某一个违法事件涵盖多个违法行为时，如果各该违法行为性质不同，在法律上应构成不同处罚理由，行政主体可以以违法行为为单位分别作出处罚;如果各该违法行为性质相同，则构成法律上的连续行为，行政主体只能以一个违法行为作出一个处罚。
针对于餐饮环节利用超过保质期食品原料生产加工食品这一行为，其行为首先是违反了《食品安全法》第34条第（10）项所指“经营超过保质期食品”，再则也可能违反了《食品安全法》第34条第（3）项所指“经营用超过保质期食品原料生产食品”。如果两者同时存在，应该视为连续性行为，同时前者行为系后者行为的必要条件，后者为前者的充分结果，应当采用“吸收原则”对其中一个较重的罚项执处罚。以上为个人浅见，供大家参考。