判例！破壁灵芝孢子粉应纳入中药材管理，不适用《食安法》处理！

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上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终322号

上诉人（原审被告）：马国新……

被上诉人（原审原告）：郑志军……

上诉人马国新因与被上诉人郑志军网络购物合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初38679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人马国新上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判马国新无需向郑志军赔偿任何钱款。事实和理由：首先，破壁灵芝孢子粉属于农业初级产品，仅作为原料销售，不适用《食品安全法》。上海市食品药品监督管理局关于印发《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》的通知中，将灵芝及其相关产品的属性作了规定“未经炮制加工的灵芝及其相关产品应当纳入中药材管理”，并且规定“对于经营未经炮制加工的灵芝及其相关产品的，属于经营没有实施批准文号管理的中药材，同时无需取得药品经营许可证”，2008年版上海市中药饮片炮制规范中，可以看出灵芝袍子粉为未经炮制加工的产品，因此，无需取得药品经营许可证。其次，根据相关规定，灵芝袍子粉属于食用农产品，破壁灵芝袍子粉则是将灵芝的种子粉碎，改变物理性状而成，也应当属于食用农产品。马国新以食用农产品的性质作为原料销售，并未加工成普通食品销售，不能依据国家卫生计生委办公厅发布的复函认定该产品不符合国家规定。而且，马国新所销售的破壁灵芝袍子粉不存在任何质量问题。再次，郑志军一次性购买破壁灵芝袍子粉数量达到100瓶，明显超出正常消费者的购买数量，属于恶意购买。无论是《消费者权益保护法》还是《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》都将消费者定义为生活消费需要而购买、使用或接受服务，后者更是将以牟利为目的的购买、使用商品或接受服务的自然人、法人或者其他组织排除在消费者含义之外。因此，郑志军不属于法律所保护的消费者行列。综上所述，郑志军要求马国新十倍赔偿，无事实和法律依据，请求二审法院予以改判。

被上诉人郑志军辩称，首先，马国新销售的破壁灵芝孢子粉是小罐包装，明显不属于原料，而为普通食品。根据卫计委（2014）390号文件，灵芝袍子粉缺乏长期食用的历史且已作为药物使用，因此，马国新将破壁灵芝孢子粉作为普通食品销售，属于不符合安全要求的食品。其次，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，知假买假不影响维权，该条款将主张权利的主体定义为“购买者”而非普通消费者。郑志军作为涉案产品的购买者，即有权主张权利。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

郑志军向原审法院起诉请求：1.马国新退还郑志军货款人民币（以下币种同）6,000元；2.马国新赔偿郑志军60,000元。

原审法院认定事实：2017年7月29日，郑志军在马国新开设于“XX网”的店铺购买“百草林长白山灵芝孢子粉纯天然散装称重100克头道粉正品包邮”100罐，共计付款6,000元。产品实物外包装上显示产品名称为“灵芝破壁孢子粉”，生产日期为2017年7月29日。产品外包装上用较小的字体标注：“灵芝孢子粉是灵芝在生长成熟期，从灵芝菌褶中弹射出来的极其微小种子，外被坚硬纤维素所包围，人体很难充分吸收，破壁后更适合人体肠胃直接吸收。它的有效成份、微量元素的含量变化不大，破壁后孢子粉的脂肪及水溶性多糖的含量分别比未破壁的明显提高，是理想的保健佳品。”

马国新系个体工商户“XX土特产经销部”的经营者及“吉林省XX有限公司”的法定代表人。“XX土特产经销部”已取得经营项目为“预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售、散装食品（不含冷藏冷冻食品）销售”的食品经营许可证。“吉林省XX有限公司”已取得经营项目为“散装食品（含冷藏冷冻食品）销售、预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售”的食品经营许可证。

2014年5月9日，国家卫生计生委办公厅向食品药品监管总局办公厅复函【国卫办食品函（2014）390号】称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”

原审法院认为，消费者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。根据相关规定，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料使用。本案中，“XX土特产经销部”、“吉林省XX有限公司”虽已取得《食品经营许可证》，但经营范围并不包括药品及保健食品，涉案产品并未取得药品及保健食品的批准文号，马国新将涉案产品作为普通食品进行销售，可能会对消费者的身体健康造成危害。郑志军虽多次购买类似产品后向商家进行索赔，但根据相关司法解释规定，郑志军“知假买假”的行为并不影响其向马国新主张权利。郑志军现以涉案产品系不符合食品安全标准的产品为由向马国新主张“退一赔十”，于法有据，原审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条、第十五条之规定，判决如下：一、马国新应于判决生效之日起十日内退还郑志军货款6,000元，郑志军同时归还涉案产品“百草林长白山灵芝孢子粉纯天然散装称重100克头道粉正品包邮”100罐给马国新，如郑志军届时无法退回，则以每罐涉案产品60元的价格折抵应退货款；二、马国新应于判决生效之日起十日内赔偿郑志军60,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,450元，减半收取计725元，由马国新负担。保全费680元，由马国新负担。

二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，郑志军已就在他处重复、多次购买的破壁灵芝孢子粉类产品，分别于苏州、上海等地法院作为原告起诉，均是在XX网络店铺购买产品后主张食品不符合安全标准，要求退还货款并支付十倍赔偿金，案号分别为（2017）苏05民终1369号、（2016）苏0582民初10445号、（2017）沪0115民初75559号等。

本院认为，本案的争议焦点为马国新是否应向郑志军承担支付价款十倍的赔偿责任。本院对此分析如下：

首先，就马国新销售的产品性质而言，上海市食品药品监督管理局关于印发《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》【沪食药监稽（2014）999号】的通知中规定：“灵芝及相关产品的管理属性为：（1）未经炮制加工的灵芝及其相关产品应当纳入中药材管理；（2）经过炮制加工的，应当纳入中药饮片管理或中成药；（3）灵芝及其相关产品具有增强免疫力的保健功能；（4）该品不宜作为普通食品原料”，并且规定“对于经营未经炮制加工的灵芝及相关产品的，属于经营没有实施批准文号管理的中药材。……经营此类产品，无须领取药品经营许可证”。故涉案破壁灵芝孢子粉是否经过炮制是其管理属性认定的关键。《现代汉语词典》（第6版）对“炮制”的解释：用中草药原料制成药物的过程，方法有烘、炮、炒、洗、漂、蒸、煮等。涉案破壁灵芝孢子粉系通过碾压方式破壁后所得，属于物理破壁，并未经过炮制。故根据沪食药监稽（2014）999号的规定，马国新所销售的涉案破壁灵芝孢子粉的管理属性应纳入中药材管理。

其次，郑志军主张马国新退一赔十的请求权基础是《食品安全法》第三十四条第一款、第三十八条。《食品安全法》第三十四条第一款规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”；第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”郑志军提出，马国新销售的破壁灵芝孢子粉属于用非食品原料或者其他危害人体健康物质的食品，但其没有标注保健食品的批准文号及标志，也无普通食品的批准文号，存在安全隐患。然而，结合上述分析可知，马国新销售的产品应属于中药材，并不归属于食品的范畴。因此，《食品安全法》第三十四条第一款并不适用于本案。就《食品安全法》第三十八条的立法精神而言，其目的亦是为了确保食品的质量和安全。如果在食品中添加药品，会导致该食品产生不安全因素，损害食用者的健康，因此上述法律规定对此予以禁止。然而，马国新销售的产品本身就是破壁灵芝孢子粉，其并未作为原料添加到其他食品中，因此，《食品安全法》第三十八条在此亦不具有可适用性。综合上述分析，郑志军的请求权基础显然不成立。

再次，本院注意到，马国新销售的产品外包装上标注此系“理想的保健佳品”，但此不等于就认同该产品属于食品。事实上，破壁灵芝孢子粉具有保健功能，能增加免疫力，属于一般社会共识。社会大众在正常情况下亦不会将其作为食品进行购买。因此，郑志军的主张显然属于偷换概念。

最后，《食品安全法》第一百四十八条以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条皆对“退一赔十”进行了明确的限定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品。显然，马国新承担上述法律责任的前提是破壁灵芝孢子粉属于食品，且不符合食品安全。基于上述分析可知，该产品显然不符合上述要件，因此，原审据此认定马国新需承担郑志军支付价款十倍赔偿的请求缺乏依据，本院对此予以纠正。

本院需提及的是，《消费者权益保护法》的立法目的是保护整体上为弱者一方的合法权益，其所指的“消费者”是指为个人或者家庭生活需要购买、使用商品或者接受服务，而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要。郑志军在本案诉讼之前已就涉案产品相类似的产品以同样的诉请主张和理由向法院主张惩罚性赔偿，且其亦长期、频繁购买产品后提起大量与本案类似的诉讼，能够印证其并非是以生活消费目的而购买涉案产品，更多的是为了牟取利益，其行为亦违反了诚实信用原则，与消费者权益保护法的立法目的不符。而且，郑志军亦未提供证据证明其购买涉案产品系为生活所需。因此，郑志军亦明显不属于《消费者权益保护法》所规定的为生活消费所需而购买商品的消费者范畴。

综上所述，马国新的上诉请求具有正当性，本院予以支持。庭审中，马国新表示愿意退还郑志军的购货款，本院对此予以认同；一审判决认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第三十八条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条,《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初38679号民事判决第一项；

二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初38679号民事判决第二项。

三、驳回郑志军要求马国新赔偿60,000元的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1,450元，减半收取计725元，由马国新负担80元，由郑志军负担645元。保全费680元，由郑志军负担。二审案件受理费1,450元，由上诉人马国新负担160元，由郑志军负担1,290元。

本判决为终审判决。

审判长　　毛海波

审判员　　许鹏飞

审判员　　吴慧琼

二〇一九年一月二十九日

书记员　　郭纯君

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