机构改革职能整合后，市场监管“违法所得”到底如何计算？
The following article is from 市场监管半月沙龙 Author 魏均新
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....“违法所得”不是违法行为人的实际收入，不是会计成本核算的“利润”收益，而是行政机关依职权确认的应没收财物数额，带有对违法行为的惩罚性。这里的“财物数额”主要指货币或者按货币折算的金额，市场监管执法领域“违法所得”应不包括实物。
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（以下称“工商总局37号令”）按不同环节的违法行为，分为生产、销售、服务和提供便利条件四类，规定了不同的“违法所得”的计算和认定方法。生产是“全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款”；销售是“销售收入扣除所售商品的购进价款”；服务是“全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款”；为违法行为提供便利条件则“按当事人的全部收入计算”。
上述四类中，除提供便利条件外，其他三类的扣除都是在极小的范围内，并不涵盖当事人实际支出的全部成本，如运输费、仓储费、人工费、折旧费、贷款利息以及水电燃料费等等成本费用支出。也因为此，实务中会产生当事人“违法所得”额超过其实际收入额的“倒贴”状态，因而“违法所得”没收不是单纯地让当事人吐出“收益”。
这种带有对违法行为惩罚性的违法所得计算认定，不仅仅存在于原工商系统，其他行政部门也有规定，有的还“更狠”。环保部令第8号《环境行政处罚办法》第七十七条规定“当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。”限于“直接用于经营活动”的所谓“合理支出”，自不是当事人全部支出。国家食品药品监督管理局《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号)规定“《药品管理法实施条例》第八十一条规定的‘违法所得’是指‘售出价格与购入价格的差价’。”这与工商总局37号令销售商品中的违法所得计算认定趋于一致，也不包括诸如仓储、运输、人工等费用的扣除。
《国家质量技术监督局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）第十一条“本法所称违法所得是指获取的利润。”这里所指的“利润”可能也是“合理支出”扣除后的所得，应该也不会是《企业会计准则》所指的“原材料、工资及福利费、电力（燃料动力）、制造费用”成本以及管理费用、财务费用、资产减值损失等扣除后的“利润”概念。
原卫生以及食药监部门，可能监管的领域较为特殊，因而“违法所得”的计算认定就比较“狠”，基本以“全额认定”为主要方式。前述国食药监法[2007]74号批复规定“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的‘违法所得’，是指‘实施违法行为的全部经营收入’。”《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号）也规定“《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。” 上述两个文件，均以“全部经营（营业）收入”认定“违法所得”。
《国家食品药品监督管理局关于答复违法所得计算问题的函》（国食药监法[2004]337号）“如果医疗器械是由患者直接从经营企业购买，医疗机构仅收取了医疗费用，其违法所得按收取的医疗费用计算。” 这是对医疗机构使用未经注册医疗器械行为中特殊的违法所得计算认定规定，将医疗机构收取的“医疗费用”全额认定为“违法所得”。
药品、化妆品、医疗器械“全额认定”，食品监管领域也不例外。《卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》（卫监督发〔2004〕370号）明确“根据《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》有关规定，食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。”所谓“包括成本和利润两部分”也是“全部营业收入”概念。卫生部令第71号《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条规定“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”这个与前述卫监督发〔2004〕370号批复，具有一致性。
《国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》（工商公字〔1994〕第355号）“对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得。” 按照当时有效的《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字［1989］第336号）规定，无论生产销售，都要求扣除“成本价”或者“进价”，这种“突破”现行规定的全额计算，目的在于加大对无照经营（当时背景下属严重违法行为）的打击力度，显然具有对严重违法行为的针对性。无独有偶，《国家工商行政管理局关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》（工商公字〔1997〕第97号）也体现了这一特性，无照、超经营范围或者超经营方式从事假冒伪劣商品生产经营活动，属当时从重打击的对象，故“为严厉打击制造、销售假冒伪劣商品的违法行为，保护消费者的合法权益，工商行政管理机关对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本。”
国家食品药品监督管理局《关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》(国食药监法[2007]74号)更是明显突出了这个特性。此批复将违法所得的计算分为“一般”和例外两类。国家对药品实行严格专项管理，一般而言违反药品管理规定行为 ，性质都是比较严重的，故按“实施违法行为的全部经营收入”计算；但也有例外，如“未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的”，应当没收的“违法所得”，就不能全额计算，而是区别对待按“售出价格与购入价格的差价”计算。
国家技术监督局法发(1990)485号《技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算意见》规定“违法所得、非法收的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。…（一）当事人违法获得的全部财物为违法所得或非法收入。…（二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为违法所得或非法收入。…” 直接表明同是“违法所得或者非法收入”可以根据“违法事实”有不同的计算方式。《国家质检总局关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函》（质检法函［2010］34号），确定“全额”计算认定情形，也是按照违法性质来区分，“有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（一）当事人故意违法的；…”。这个与前述法发(1990)485号文应该是一致的。
《国家质检总局关于<中华人民共和国特种设备安全法>“违法所得”计算请示答复意见的函》（质检法函〔2014〕64号）与前述意见具有“连续性”，直接明确“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法所得；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。”
笔者呼吁，国家市场监管总局尽快启动对工商总局37号令的修订或者另起炉灶，进行“违法所得”计算认定统一规范的立法工作，结束各持“门户之见”的状态。
“违法所得”计算认定统一规范的立法工作，必须坚持博采众长的原则，考虑各个领域内的执法特点。统一规范不是强行一刀切，而是有据可循，有标准可依，避免不同执法领域认定计算的过大差异性，导致执法不公，畸轻畸重的状态出现。
对“违法所得”计算认定的整合统一，笔者提出如下建议：
第一，长期积累的计算认定方式必须兼蓄并容，不可轻易否定，如药品监管中一般应按“实施违法行为的全部经营收入”计算认定的方式，应予以保留。
第二，继续坚持按违法行为不同性质，采用不同的计算认定标准的原则。可以将实务中情节比较恶劣的情形，如当事人拒绝提供完整账册凭证，或者提供虚假伪造的凭证等，列入“全额”计算认定的普遍规范范畴。
第三，确定普遍的税费扣除原则。工商总局37号令“作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。”具有一定的合理性，符合公正执法原则。不论是全额认定，还是扣除成本认定，当事人已经缴纳的税费，应予以扣除。因为税费是交给国家，违法所得没收也是交给国家的，如果不予扣除，就会形成“双重纳税”的非常不合理状态，但尚未缴纳的，则不得扣除，直接作为违法所得一并没收，没收后当事人也无需再“缴纳”了。
第四，将违反国家规定应支出而未支出的费用，作为市场监管部门认定“违法所得”的普遍原则。这个是指《工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》（工商法函字〔2013〕134号）所确立的原则，即“国家有关规定明确要求经营者支付的费用，经营者转嫁给消费者承担，经营者应当支出而没有支出的这部分费用，应当认定为‘违法所得’。”
类似国食药监法[2004]337号文所指的医疗机构使用未注册医疗器械，其“医疗费用”认定为“违法所得”，也可研究升格为“普遍适用原则”。
第五、排除已不适合现行执法需要的一些计算认定规定，如工商总局37号令第五条的“扣除该项服务中所使用商品的购进价款”内容，不仅难以计算，而且一律扣除也不尽合理。
第六，明晰市场监管部门监督抽查（抽查检验）所购买产品以及经营者主动召回产品，能否纳入“违法所得”计算范围的问题。
鉴于“非法经营额”“货值额”“多收价款额”等计算认定事项，面临与“违法所得”同样的问题，可以一并解决，一并统一规范。
如商标侵权的“非法经营额”计算分歧比较大，主要原因是《商标法实施条例》第七十八条的计算认定规定，存在很大的“自由裁量”空间，需要总局或者授权省级局予以细化规范。还有“货值额”不仅是《产品质量法》的量罚基数，还是《食品安全法》等法律法规的量罚基数，各自计算依据不统一，也不利于保持同为市场监管部门执法的公正性。“多收价款额”系价格监督事项，长时间继续沿用原发改委的《价格违法多收价款计算办法》（计价检〔2001〕2607号）是不合适的，当然此也可以在《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》的修订中一并予以考虑。
即便总局立即启动，也难以在短期内完成“违法所得”计算认定统一规范的立法工作，故目前状态下，我们仍需继续遵循现有的计算认定规定，但毕竟我们已是“综合执法”的市场监管部门，情势已发生变动，因而不能固守“门户之见”，需要采用开放姿态，合理计算认定“违法所得”。
笔者认为，可以先摒弃不合理或者已经过时的计算认定规定，如工商总局37号令第五条和第九条。第九条对传销行为的“违法所得”计算认定的特别规定已经过时，现在传销行为极少是按“拉人头、骗取入门费”方式进行。第五条“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”实务中操作是很困难的。“服务中所使用商品的购进价款”计算尚可，但分摊到该项服务中的具体使用成本就不那么容易了，如美容服务使用的化妆品，并非一个客户一次性全部用完，涉及欺诈消费者，可能仅仅体现在某个或者某部分消费者身上，此时将化妆品购入价分摊就比较难了，而且让消费者说清楚或者让执法人员查清到底用了哪些化妆品都是问题。服务中违法所得，一律扣除“所使用商品的购进价款”是不合理的，也不利于制止侵害消费者权益的行为。笔者认为，对于服务中欺诈消费者等恶劣违法行为，可以不再计算“违法所得”，直接按照《消费者权益保护法》第五十六条 “没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款”的规定量罚。
目前各地一般都有按照《卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》（卫监督发〔2004〕370号）计算认定“违法所得”的状况，这个可能需要改变。笔者认为，不加区分一律“全额”认定缺乏公正性，且与现行法律存在不切合的状态。一是原卫生部的卫监督发〔2004〕370号的批复，针对的是《食品卫生法》条文含义的解释，并不及于后来出台的《食品安全法》。“三段式”时期，无论当时的工商系统还是质监系统，都不可能执行此批复的计算方式。二是《食品卫生法》罚款量罚的基数是“违法所得”，而不是后来的《食品安全法》以“货值”。如果当时“违法所得”按全额计算认定还有合理性的话，到现在仍然套用到执行《食品安全法》的执法活动中就显得不那么不合适了。三是现在《食品安全法》将“违法所得”与“货值”分列为两个不同的法律概念，两者内容相同是不符合立法本意的，也显得悖论。
笔者认为，在目前的食品安全监管执法中，对“违法所得”的计算认定，只有参考依据，而无有效行政规范依据。在此状态下，既然原卫生部卫监督发〔2004〕370号等批复是参考依据，原质检总局的质检法函［2010］34号答复等文件也是参考依据，那么具体执行的基层市场监管部门有权选择合适的参考依据，进行“违法所得”的计算认定。除餐饮等重点监管环节，继续保持全额计算方式外，对其他一般食品违法行为，可以考虑扣除“合理支出”，尤其在数额较大的案件中。特别说明，“四个最严”不能误解为一律从重处罚，而无需体现公平正义。
此外，对于执法活动范畴的监督抽查（抽查检验）所购买产品以及经营者主动召回产品，笔者主张不纳入“违法所得”计算认定范围。其一，市场监管部门监督抽查（抽查检验）属执法行为，其购买用于检验的产品（买样）具有行政强制性，经营者“不得以任何方式阻碍、拒绝监督抽查”，故买样产品，性质上不属于“销售”，不论是否按标价或者市场价购买；其二，由于监督抽查或者抽检，是对不特定经营者市场产品的监督抽查行为，这与办案中针对特定经营者特定产品的“抽样取证”不同，故前者需要购买样品，而后者无需购买。前者买样是市场监管部门为保障经营者合法权益所采取的公正合理的执法方式，故“购买检验样品的价格以生产、销售产品的标价为准；没有标价的，以同类产品的市场价格为准”不能成为认定经营者销售的事实依据。其三，逻辑上经营者是不愿意将产品卖给行政部门用于检验，从而给自己带来可能的不利，也就是说经营者“出售”样品非其自愿，是行政部门“强买”形成，构不成合同法意义上的以自愿平等为原则的交易行为。其四，既然买样对经营者而言不是销售行为，市场监管部门将其列入销售的“违法所得”计算认定范围，失去了事实基础。
经营者主动召回，虽然是履行其法定义务，但对此义务履行市场监管部门应采取鼓励态度，从而有利于消费者权益的保障。如果经营者主动召回，仍要受到与销售一样的行政制裁，那么不是在鼓励，而是背道而驰的“扼杀”，且不符合《产品质量法》《食品安全法》等法律的立法本意。
（作者系杭州市市场监督管理局 魏均新）