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副职领导与科室负责人进行案件集体讨论！法院：程序违法
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....行 政 判 决 书
（2020）黔26行终2号
上诉人（一审被告）凯里市自然资源局……
被上诉人（一审原告）：罗铖……
一审被告：凯里市人民政府……
上诉人凯里市自然资源局因地质矿产行政管理一案，不服贵州省三穗县人民法院作出的（2019）黔2624行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。
一审判决认定：2018年4月22日、8月10日，原告龙国庆以个人名义与杨啟平、杨正明等人签订土地租赁合同，租用位于凯里市鸭塘街道马安村别牙（地名）土地用于修建“别牙农夫山庄”项目。后原告龙国庆与罗铖合伙开发该项目。从2018年4月下旬至9月4日，原告龙国庆、罗铖在未取得采矿许可证的情况下，在对“别牙农夫山庄”项目进行建设中，采取开挖、取石方式进行场地平整工作，开采出310立方米毛石堆放在金山大道南侧逸景高山北侧空地上。期间原告龙国庆将其中开采出来的20立方米毛石出售，获得840元。建设期间，原告罗铖因未办理相关林业手续，采取的开挖方式破坏林地，于2018年7月22日被凯里经济开发区林业局责令停工，同年8月30日被林业行政处罚。2018年9月4日，原凯里市国土规划局接到线索后组织工作人员前往现场核查，将施工现场两台挖掘机电脑板、一台挖掘机显示屏予以拆除暂扣，并责令停止违法行为。原凯里市国土规划局经调查后，认为原告的行为违反了《矿产资源法》第三条第三款的规定，应予以行政处罚，于2018年10月11日在被告单位副职主持下，召集单位部分科室负责人、工作人员进行集体讨论，同年10月15日向原告送达《行政处罚告知书》、《听证告知书》，告知其拟处罚的事实、依据和陈述、申辩、听证的权利。同年10月18日原告提出听证申请，同年10月30日原凯里市国土规划局组织听证。后原凯里市国土规划局认为原告的异议理由不能成立，遂于2018年11月7日对原告作出《行政处罚决定书》。
另查明，2019年1月20日，凯里市组建凯里市自然资源局，原凯里市国土规划局的职责由凯里市自然资源局行使，凯里市不属于深度贫困地区。
一审法院认为：凯里市自然资源局作为县级以上人民政府矿产资源行政管理部门有权对违反《矿产资源法》相关规定的行为进行查处。原告龙国庆与罗铖合伙期间虽以开发建设“别牙农夫山庄”项目为目的，但该项目未取得用地审批许可，也未办理采矿许可证，且原告龙国庆确实存在将平整场地开挖出来的毛石出售获利的行为，故被告作出的《行政处罚决定书》认定龙国庆、罗铖未取得《采矿许可证》的情况下，擅自于2018年4月下旬至2018年9月4日期间合伙在凯里市鸭塘街道马安村别牙（地名）开采毛石。其行为违反了《矿产资源法》第三条第三款规定的事实清楚。原告诉称只是取石并非采矿行为的诉讼意见，理由不能成立，不予采纳。根据《矿产资源条例》第三十四条第一款“勘查许可证和采矿许可证，勘查、开采矿产资源的，责令停止违法行为，没收违法采出的矿产品和违法所得，可并处1万元以上10万元以下的罚款；拒不停止违法行为，情节严重的，可采取拆除其生产设备或设施的行政措施”的规定，实施拆除生产设备或设施，是以行政机关对违法行为人作出责令停止违法行为后，违法行为人拒不停止违法行为，且情节严重为前置条件，才可实施拆除生产设备或设施。本案中，被告在接到举报线索后，在未履行作出责令原告停止违法行为的告知义务和未确认原告有拒不停止违法行为及情节严重的情形下，即组织工作人员将施工现场两台挖掘机电脑板、一台挖掘机显示屏予以拆除暂扣，所实施的行政行为，违反了前述法规的规定，损害原告合法权益，属行政行为程序违法。同时，被告根据该条款对原告作出罚款人民币100000元的行政处罚，属于较重行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”和《土地违法案件查处办法》第二十七条“土地违法案件应当由土地管理部门领导集体审议，但实行行政首长负责制。……”的规定，应由原凯里市国土规划局的负责人或者领导集体讨论。原凯里市国土规划局虽在单位副职主持下，组织部分科室副职干部和工作人员进行讨论、会审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条“行政诉讼第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”，原凯里市国土规划局参与集体讨论人员不是土地行政管理机关的负责人或领导，作出的行政处罚属于行政行为程序违法。原告提出被告的行政行为程序违法的诉讼意见，理由充分，于法有据，予以采纳。被告提出行政行为程序合法的诉讼意见，理由不充分，不予采纳。行政处罚应遵循公正、公开的原则，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，坚持处罚与教育相结合的原则。这样，才能达到既能纠正违法行为的目的，又能起到教育违法者及其公民自觉守法的作用。本案中，被告以原告曾被林业行政管理部门处罚，且在严打期间未停止开采，现场阻拦执法人员为由，认定原告行为属于从重处罚情形，按《矿产资源条例》第三十四条第一款的规定对原告处予该条款规定的最高幅度上限罚款，但诉讼中并没有提交相关法律、法规或者规章、条例、规范性文件依据证明该行为属于法律、法规或者规章、条例规定从重处罚的情形，故被告认定原告的行为应当从重处罚没有法律依据。同时，原告虽有无证采石，并出售获利行为，但其目的是建设“别牙农夫山庄”项目，而不是以采石出售为目的，且其出售获利仅为人民币840元，违法所得较少，且违法行为已停止，其违法行为的事实、社会危害程度均不严重。结合黔东南州国土资发〔2016〕1号《关于印发〈黔东南州国土资源局行政处罚自由裁量权实施细则（试行）〉的通知》第三十三条之规定考虑，认为被告根据《矿产资源条例》第三十四条第一款的规定在对原告作出责令停止违法行为、没收违法矿产品、违法所利的同时，又依据该条款对原告处予最高幅度上限罚款，在处罚幅度上明显不当，其作出的行政处罚违反了过罚相当的原则。被告凯里市人民政府作出的复议决定虽程序合法，但因对被告凯里市自然资源局作出程序违法、明显不当的行政行为予以维持，被告凯里市人民政府的复议决定，属于认定事实不清，证据不足，依法应当予以撤销。
综上所述，被告凯里市自然资源局作出的行政行为虽认定事实清楚，但程序违法、处罚明显不当，仍应予以撤销。被告凯里市人民政府作出的行政复议决定虽程序合法，但因对被告凯里市自然资源局作出的程序违法、明显不当的行政行为予以维持，故一并应予以撤销。鉴于原告确实存在无证开采矿产（毛石）资源获利的行为，结合本案实际情况，可由被告凯里市自然资源局重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项、第七十九条之规定，作出如下判决：一、撤销被告凯里市自然资源局于2018年11月7日作出的凯国土规划罚〔2018〕40号《行政处罚决定书》。二、撤销被告凯里市人民政府于2019年3月19日作出的凯府行复决字[2019]7号《行政复议决定书》。三、由被告凯里市自然资源局重新作出行政行为。案件受理费人民币50元，由被告凯里市自然资源局负担。
凯里市自然资源局上诉称：一、上诉人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用依据正确，依法应当予以维持并驳回被上诉人的诉讼请求。2018年9月4日鸭塘街道向上诉人反映有人在鸭塘街道马安村小高山（别牙）处非法采矿线索后，上诉人高度重视,及时派执法人员进行初步核查，2018年9月14日立案调查。经查，龙囯庆、罗铖在未取得釆矿许可证的情况下，以建设“别牙农夫山庄”为名，擅自于2018年4月下旬至2018年9月4日期间合伙在凯里市鸭塘街道马安村“别牙”（地名）处开釆毛石。其行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款“勘查、开釆矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、釆矿权，并办理登记”的规定，构成非法采矿事实。根据调查结果：一、2018年7月罗铖曾在动工过程中由于开挖、取石、场平涉及破坏林地，于2018年7月22日被凯里经济开发区林业局下发《责令停工通知书》，于2018年8月30日被凯里经济开发区林业局下发《林业行政处罚决定书》，之后仍继续开挖；二、2018年7月18日市公安局等7个市直部门联合下发了《关于严厉打击非法采矿行为的通知》，该公告第二条明确规定：“对拒不停止开采的，一经查实，依法顶格处罚，用于非法开采挖机、铲车等设备一律依法没收”，该通告下发之后，被上诉人龙国庆、罗铖仍在严打期间顶风作案；三、2018年9月4日上诉人的执法人员到达现场执法，现场人员拦截执法人员车辆不准离开，经公安部门到场处理才得以解决。被上诉人龙国庆、罗铖的行为属于性质较恶劣的违法行为，依法应当从重处罚。2018年10月11日上诉人的负责人、部门负责人对被上诉人龙国庆、罗铖非法采矿案进行案件会审讨论，并依法向被上诉人龙国庆、罗铖送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，经龙国庆、罗铖申请，2018年10月30日举行行政处罚听证会。因龙国庆、罗铖在听证会上所陈述、质疑、申辩的理由，不能证明其没有实施非法釆矿行为，2018年11月7日上诉人依据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第三十九条第一款、《贵州省矿产资源条例》第三十四条第一款的规定，依法作出《行政处罚决定书》（凯国土规划罚［2018］40号），并告知龙国庆、罗铖行政处罚履行方式和期限、申请行政复议、提起行政诉讼期限及途径。被上诉人龙国庆、罗铖非法釆矿的事实一审法院已经查明，与上诉人作出处罚决定时认定的事实一致。因此，上诉人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用依据正确，依法应当予以维持。
二、上诉出的《行政处罚决定书》程序合法，请二审法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2018年9月4日，上诉人的执法人员到达被上诉人龙国庆、罗铖非法采矿的现场执法，当场出具了《责令停止违法行为通知书》，并依法将施工现场两台挖掘机电脑版、一台挖掘机显示屏作为证据暂扣，上诉人向被上诉人出具了扣押清单，且扣押的物品于2018年9月12日进行了退还，上诉人的上述扣押行为程序合法。上诉人在作出处罚决定前，依法由负责人、部门负责人对案件进行了会审，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十八条第一款中关于行政机关负责人的规定，上诉人作出的《行政处罚决定书》的程序合法。
综上所述，上诉人在查明被上诉人龙国庆、罗铖非法采矿案件事实的基础上，依照法定程序作出处罚决定，案件事实清楚、证据确实充分，事实与程序均合法，适用法律正确、处罚得当，依法应当予以维持，恳请人民法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人龙国庆、罗铖的全部诉请。
被上诉人龙国庆答辩称：一、本人龙国庆与罗铖不是合伙非法采矿合伙人，完全是项目转让人关系，事实情况原罗铖等三人搞了一个项目，名称是《别牙山农夫山庄》。后罗铖等三人无经济能力继续开发，罗就找到了我，后来我本人来凯考察后由我花了二十八万元人民币从罗铖等三人手中把该项目转让了过来，完全由我本人来开发，故本人与罗铖根本不是合伙人，完全是项目转让人关系。二、本人来凯里是来发展的，从罗铖三人手中转让过来的项目，并不是来开什么矿产的。凯里自然资源局将我在开发的土地上，平土取石行为，硬说是非法开矿，处罚我10万元人民币，做法错误。本人是不服的，为此事本人多次向市政府提起行政复议，最后向人民法院提起行政诉讼。本人认为，三穗县人民法院（2019）黔2624行初8号行政判决书，认定事实清楚，定性合理准确，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人罗铖答辩称：一、罗铖与龙国庆不是非法采矿合伙人而是有据可查的项目转让关系人。二、龙国庆来到凯里是有据可查发展开办民营企业的投资人。三、凯里市自然资源局硬把一顶非法采矿“违法”帽子扣在龙与我头上，并对龙国庆进行十万元人民币的处罚，本人对该局这种做法极为痛恨与不服，在2018年中多次向市政府相关领导作多次反映，并提起行政复议，最后向法院提起诉讼，这次三穗县人民法院根据本案实情，作了开庭了解，并下达（2019)黔2624行初83号判决，认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决得当，敬请二审法院维持原判。
一审被告凯里市人民政府未向本院提交二审书面答辩意见。
当事人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
经审查，一审法院对当事人提供的证据认证正确，本院予以确认。
本院经审理查明的案件事实与一审判决相同。
本院认为：一、关于行政处罚决定程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”和《土地违法案件查处办法》第二十七条“土地违法案件应当由土地管理部门领导集体审议，但实行行政首长负责制。……”的规定，本案中，上诉人虽然系由其单位副职主持，组织部分科室副职干部和工作人员进行讨论，会审，最后作出行政处罚决定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条“行政诉讼第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”的规定，上诉人参与集体会审人员不属于土地行政管理机关的负责人或领导，其作出的行政处罚决定，不符合法律规定，属程序违法。
二、关于上诉人作出的行政处罚是否适当。行政处罚应当考虑违法行为的程度，违法事实的认定及社会危害性。本案中，被上诉人虽有无证采石并出售获利行为，但其目的是建设“别牙农夫山庄”项目，且其出售获利仅为人民币840元，违法所得较少，且违法行为已停止，其违法行为的事实、社会危害程度均不严重。而上诉人以被上诉人曾被林业行政管理部门处罚，且在严打期间未停止开采，现场阻拦执法人员为由，认定被上诉人行为属于从重处罚情形，并按《矿产资源条例》第三十四条第一款的规定对原告处予该条款规定的最高幅度上限罚款，但其在一审诉讼中并没有提交相关法律、法规或者规章、条例、规范性文件依据，来证明该行为属于从重处罚的情形，故上诉人作出的行政处罚明显与违法行为不成比例，明显不当。
综上所述，一审审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人凯里市自然资源局承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈治安
审判员 龙世红
审判员 郭荣华
二〇二〇年四月二十七日
法官助理杨程
书记员郭峰
来源：中国裁判文书网