药店营业员私自购销药品，法律责任该如何承担？（附判例）
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....营业员私自购销药品法律责任如何承担？
四川富顺县市场监管局 刘 钢
【案情简介】
2019年12月底，某县级市场监管局执法人员对城乡结合部一家持有合法资质的零售药店开展执法检查，该药店系个人独资企业，投资负责人曾某，质量负责人王某，何某是该药店负责人曾某按规定招聘的营业员。在检查中，发现营业员何某自2018年12月开始，在该药店负责人曾某、王某均不知情的情况下，私自从医院治疗出院的病人手中低价收购“奥美拉唑”等治疗肠胃病的中西成药，加价后以个人名义在药店内和自己手机微信朋友圈里销售给病患者，其行为持续到2019年12月底被查获为止，非法经营数额达5万余元，执法人员当场固定了证据，依法扣押了何某尚未售出的价值1000余元的药品，并进行立案查处。
【查处依据】
本案应对何某依法实施行政处罚。该零售药店负责人曾某、王某对何某个人非法购销药品的行为均不知情，何某纯属个人的行为不能代表该药店，其法律责任应当由何某个人承担。
第一，何某私自采购和销售治疗肠胃病药品的行为，并未得到该零售药店负责人曾某的允许和授权，曾某、王某均不知情，何某的行为显然与药店无关。但由于药店负责人曾某对自己招聘的员工疏于管理，违反了《药品经营质量管理规范》（GSP）的有关规定，依法应当承担相应的行政法律责任，对何某个人违法造成的后果，该零售药店依法不承担法律责任，如果何某系代表药店销售药品而产生了民事责任，则可根据我国《侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定来处理，因此，本案让该零售药店承担法律责任于法无据。
第二，何某利用在该零售药店工作之机，个人私自购销药品，因何某并不具备《药品管理法》第五十五条规定的“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构”的主体资格，因此也就无“从非法渠道采购药品”的说法。在《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高药品解释”）第七条第一款中明确规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”本案中，何某非法经营的数额超过了5万元，但却不能认定其构成“非法经营罪”。
第三，何某在该零售药店系营业员身份，其个人并未取得《药品经营许可证》，却私自从事药品采购和销售的经营活动，根据修订前的《药品管理法》第二条：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。”和修订后的《药品管理法》第二条：“在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用和监督管理活动，适用本法。”的规定，无论是单位（公司、企业等）或者个人违反了《药品管理法》的规定都将受到相应的行政处罚。2019年12月1日起，新修订的《药品管理法》正式施行，本案中何某个人未依法取得《药品经营许可证》违法经营药品的行为一直持续到2019年12月底，按照国家药品监督管理局《关于贯彻实施〈中华人民共和国药品管理法〉有关事项的公告》（2019年第103号）：“关于药品违法行为查处。药品研制、生产、经营、使用违法行为发生在2019年12月1日以前的，适用修订前的药品管理法，但新修订的药品管理法不认为违法或者处罚较轻的，适用新修订的药品管理法。违法行为发生在12月1日以后的，适用新修订的药品管理法。”的要求，对何某2019年12月1日至12月底违法经营药品的行为应当依据《药品管理法》第一百一十五条的规定处罚。
【法律思考】
正确认识非法经营药品类犯罪。在我国现行《刑法》第二百二十五条中，专门规定了“非法经营罪”，但是并无“非法经营药品罪”的罪名。根据“两高药品解释”的规定，除了未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品的，情节严重的将依照“非法经营罪”处罚以外，还有以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，也将依照我国《刑法》以“非法经营罪”定罪处罚。
准确把握非法经营和违法所得数额。原国家食品药品监管局在《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法〔2007〕74号）中指出：一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。并要求“在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的基本原则依法处理。”但是，随着《药品管理法》的新修订施行，以及新的司法解释对查办药品类案件中“非法经营数额”和“违法所得数额”的重新界定，“违法所得”在此特指“获得数额”而非“全部经营收入”，因此，对于非法经营药品案中“违法所得数额”的认定，应当按照最新司法解释的规定执行。
严格区分非法经营药品“罪”与“非罪”。在查办非法经营药品案件中，应当严格区分“违法”与“犯罪”，依法判定“罪”与“非罪”，熟悉掌握“情节严重”的具体判定标准，严格执行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）和原国家食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办《关于印发〈食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法〉的通知》（食药监稽〔2015〕271号）以及新修订的《药品管理法》第一百一十三条“药品监督管理部门发现药品违法行为涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送公安机关。”的规定，及时移送涉嫌危害药品安全犯罪的案件，加强行政执法与刑事司法的“两法衔接”，坚持“四个最严”要求，依法惩治危害药品安全的违法犯罪行为，切实维护药品市场良好秩序，全力保障人民群众生命健康安全。
附：安徽省六安市中级人民法院行政裁定书（2019）皖15行审复1号
药品经营企业销售人员超出委托授权的销售行为
由个人承担责任！
安徽省六安市中级人民法院行 政 裁 定 书
（2019）皖15行审复1号
复议申请人（申请执行人）六安市市场监督管理局（原六安市食品药品监督管理局），住所地安徽省六安市长安南路，统一社会信用代码11341400MB16878953。
法定代表人方厚奇，该局局长。
被申请人（原被执行人）罗运龙。
复议申请人六安市市场监督管理局（原六安市食品药品监督管理局）不服安徽省六安市金安区人民法院于2018年7月12日作出的（2018）皖1502行审12号行政裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
一审法院查明，原六安市食品药品监督管理局因被申请执行人罗运龙涉嫌无药品经营许可证经营药品违法行为一案，于2017年12月21日作出了（六）食药监药罚〔2017〕7号行政处罚决定书，决定对罗运龙个人给予以下行政处罚：1、依法没收违法销售的药品“复方甘草片”122瓶和违法所得41385元;2、处违法销售药品货值金额42800元四倍171200元罚款，罚没款合计212585元。在接到处罚决定书之日起15日内交纳罚款。若逾期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。罗运龙在法定期限内，未申请行政复议、未提出行政诉讼。现因罗运龙未履行行政处罚决定书确定的缴纳罚款义务，原六安市食品药品监督管理局在法定期限内依法申请强制执行。
另查明，案发时，罗运龙系安徽省裕鑫药业有限公司销售部部长，该批涉案药品“复方甘草片”3450瓶、“氯硝西泮片”100瓶、“艾司唑仑片”480瓶药品均系安徽省裕鑫药业有限公司自主经营药品，上述药品销售过程中亦有安徽省裕鑫药业有限公司其他销售人员参与销售，并没有充分证据证实罗运龙在销售该批药品过程中存在套利行为。
一审法院认为，药品经营公司销售人员违法销售本公司自主经营的药品应由公司承担违法主体责任。六安市食品药品监督管理局（六）食药监药罚〔2017〕7号行政处罚决定书中涉案“复方甘草片”3450瓶、“氯硝西泮片”100瓶、“艾司唑仑片”480瓶药品的销售涉嫌无购销合同销售药品，上述药品均系安徽省裕鑫药业有限公司自主经营药品，药品销售过程中有该公司销售部部长及该公司其他销售人员共同参与销售，做出行政处罚时并没有充分证据证实被申请执行人罗运龙在销售该批药品的过程中存在套利行为。原六安市食品药品监督管理局对作为公司销售部门负责人的罗运龙个人进行处罚，事实依据和法律依据均不足，对其执行申请，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条，《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十八条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九十三条及其他有关法律、法规的规定，裁定：对申请执行人六安市食品药品监督管理局作出的（六）食药监药罚〔2017〕7号行政处罚决定不准予强制执行。
申请人对上述裁定不服，向本院申请复议，其主要理由为：1、申请人强制执行的申请符合《行政强制法》第五十五条规定；2、申请人作出的行政处罚不属于《行政强制法》第五十八条关于明显缺乏事实依据、明显缺乏法律、法规依据及其他明显违法并损害被执行人合法权益规定的情形；3、被申请人罗运龙利用职务上的便利将公司经营的药品套购出来，再销售给手续不全、没有购买资质的第三人，并获取利益，有公司销售单据、询问调查笔录等证据在卷佐证，对其个人给予处罚事实清楚、证据充分、适用法律准确。请求：1、撤销六安市金安区法院（2018）皖1502行审12行政裁定；2裁定准予强制执行六安市药监局（六）食药监药罚【2017】7号行政处罚决定书。
另，复议期间，因机构改革，原六安市食品药品监督管理局的职能撤并至六安市市场监督管理局。
本院认为，本案的争议焦点是涉案违法行为的责任主体是单位还是个人。
药品经营企业的销售人员具有双重身份，其在企业委托授权范围内的销售行为的责任主体为单位，其超出企业委托授权范围的销售行为则应由其个人承担责任。被申请人罗运龙通过欺骗、伪造委托书、打款记录和交接单据等方式从公司套取管控药品，后再转售给手续不全、没有购买资质的第三人。公司对罗运龙个人销售行为并不知情，该销售行为已超出了公司委托授权范围，依法应当由其个人承担违法责任。另，罗运龙在行政处罚过程中，对其违法事实没有否认，也未提出申辩或在法定期限内提起诉讼，行政机关向人民法院申请强制执行生效的处罚决定符合法律规定。
综上，六安市市场监督管理局（原六安市食品药品监督管理局）作出的（六）食药监药罚〔2017〕7号行政处罚决定事实清楚，不存在明显违法之处，一审法院裁定不准予强制执行错误，本院予以撤销。该行政处罚事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法，依法应裁定准予强制执行。依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条第三款的规定，裁定如下：
一、撤销六安市金安区人民法院（2018）皖1502行审12号行政裁定；
二、对六安市市场监督管理局（原六安市食品药品监督管理局）（六）食药监药罚【2017】7号行政处罚决定准予强制执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 张有春
审判员 颜 凯
审判员 张西湖
二〇一九年四月九日
法官助理 隆 艳
书记员 牛 婧