判例！非医疗机构使用药品，应定性为无证经营药品
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....行 政 裁 定 书
（2019）粤行申3507号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄美如……
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市南海区市场监督管理局……
再审申请人黄美如因与被申请人佛山市南海区市场监督管理局行政处罚纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06行终496号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
黄美如申请再审称，一、原审判决认定事实方面存在严重错误。1.黄美如经营的原佛山市南海区桂城健美如家用电器经营部（以下简称原健美如经营部）已充分举证证明涉案罗浮山百草油不属于其所有。原审法院证据采信原则存在错误，彭某、刘某两位证人对其证言内容与在行政调查阶段的记录内容不相符合之处，已经做出具体明确的解释说明，原佛山市南海区食品药品监督管理局（以下简称原南海食药监局）没有证据对此予以否定。2.原健美如经营部使用涉案罗浮山百草油为顾客按摩但未收费。根据向一审法院提交的证人彭某在律师事务所所作的笔录，彭某虽曾开启一瓶涉案罗浮山百草油给来店的熟客按摩身体，但并未收费。原南海食药监局未收集任何有关证据证实原健美如经营部曾就使用涉案罗浮山百草油向顾客收费的事实。二、原审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国药品管理法》对经营药品和使用药品两种行为是加以区别的，原审法院认定原健美如经营部将涉案7800瓶罗浮山百草油用作精油给顾客使用并无事实根据，认为原健美如经营部使用了一瓶涉案罗浮山百草油构成经营性使用药品的行为存在错误。原南海食药监局主张上述法律中关于“使用”的规定仅限于临床药品使用，该解释缺乏依据。2.《中华人民共和国药品管理法》第七十二条规定的罚款参照数额是生产和销售药品货值，而本案不存在生产和销售药品的事实，因此本案原南海食药监局适用该条款对原健美如经营部罚款84240元存在错误。
佛山市南海区市场监督管理局答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法。二、原南海食药监局作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，程序合法。1.原南海食药监局依法享有对本行政区域内药品违法行为实施监督管理并处罚的职权。2.涉案处罚决定书作出程序合法。3.涉案处罚决定书内容合法。根据原南海食药监局现场检查，原健美如经营部的经营者为黄美如，涉案药品在原健美如经营部处查获。根据原南海食药监局对彭某、刘某所作的询问调查笔录，可认定涉案药品为黄美如所有。结合现场检查发现的台账记录，可认定涉案药品用于经营。原健美如经营部构成未取得《药品经营许可证》经营药品的违法行为。根据佛山市南海区价格认定中心出具的《佛山市价格认定结论书》显示，涉案药品的价格为28080元，即涉案药品罗浮山百草油的货值为28080元，由于违法所得无法查清，按没有违法所得处理。鉴于当事人不具有从重、从轻或者减轻行政处罚、不予行政处罚的情形，根据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十条以及《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定，原南海食药监局对原健美如经营部处以违法销售的药品货值3倍的罚款。三、黄美如的主张没有依据。1.原健美如经营部使用涉案罗浮山百草油的行为应定性为经营药品行为。黄美如认为其行为属于《中华人民共和国药品管理法》第二条规定的药品使用行为，是对该条款的错误理解。该条款规定的药品经营一般来说包括购进、贮存和销售等环节。该条款所规定的“药品使用”是指该法第四章所指的医疗机构为临床治疗使用药品的活动，而不包括患者本身的直接用药行为或者非医疗机构使用药品的行为。2.黄美如构成未经许可从事药品经营的违法行为，事实清楚，证据充分。经原南海食药监局现场检查，原健美如经营部存在以下情况：第一，仓库内存放有7800瓶罗浮山百草油。第二，该店台账本中12月份业绩登记有“肖某某，罗浮山，25000”、“李某某，罗浮山，10000”以及“欠款”等销售记录。第三，上述药品未标识样品或者不作销售等提示语。第四，根据原南海食药监局现场对原健美如经营部员工刘某制作的询问调查，刘某陈述台账中记载的“肖某某，罗浮山，25000”是表示客户肖某某到店订购罗浮山产品，货款25000元。第五，根据原南海食药监局对原健美如经营部员工彭某做的调查询问笔录，其陈述涉案百草油是2018年3月10日左右送来的，彭某、刘某在调查笔录中均陈述系黄美如通知其收取并存放在原健美如经营部处，检查当天才开始使用，是用于为客户提供推拿按摩服务，用途即替代按摩精油，精油费为98元。原南海食药监局现场调查，有一瓶罗浮山百草油已经开封正在使用，以上证据充分证明原健美如经营部存在经营涉案罗浮山百草油的事实。3.药品作为一种特殊的商品，影响着公众的身体健康，其生产、经营和使用有着严格的法律法规予以规范。综上所述，请求驳回黄美如的再审申请。
本院审查认为，本案系行政处罚纠纷。本案争议的焦点问题是原健美如经营部是否存在经营涉案罗浮山百草油的行为。
原南海食药监局于2018年3月19日在原健美如经营部现场查获了涉案7800瓶罗浮山百草油，根据原南海食药监局对黄美如、彭某、刘某等人所作的调查笔录，黄美如在调查笔录中陈述涉案罗浮山百草油系其员工彭某的朋友未经黄美如允许存放在店内。但彭某在调查笔录中对此明确否认。彭某和刘某在调查笔录中均陈述系黄美如通知其收货，并存放在店内。彭某在调查笔录中还陈述涉案罗浮山百草油是2018年3月10日送过来的，检查当天才开始使用，用途即代替精油为客户提供按摩服务且精油费为98元。原南海食药监局在现场发现一瓶已开封使用的罗浮山百草油。以上证据，可以证实原健美如经营部在按摩服务中使用涉案罗浮山百草油代替精油。黄美如提供的律师事务所对彭某、刘某所作的调查笔录等证据，是在涉案行政处罚作出后获得的，与在行政处罚作出之前原南海食药监局对彭某、刘某所作的询问调查笔录内容存在较大出入，原南海食药监局提供的笔录是案发后第一时间搜集的证据，受外界影响较小，可信度较高，黄美如提供的调查笔录等证据不足以推翻该证据，本院不予采信。黄美如主张涉案7800瓶罗浮山百草油系其丈夫寄存，拟用于慈善捐赠，证据不足，本院不予采信。原健美如经营部为顾客提供按摩服务中使用涉案罗浮山百草油，收取费用，构成经营药品。黄美如主张其行为不构成经营药品，而属于《中华人民共和国药品管理法》第二条规定的使用药品行为，该条款规定的药品使用是指医疗机构为临床治疗使用药品的活动，不包括患者本身直接用药行为或者非医疗机构使用药品的行为，故对黄美如的上述主张本院不予采纳。佛山市南海区市场监督管理局辩称原健美如经营部使用涉案罗浮山百草油的行为应定性为经营药品行为有理，本院予以采纳。原健美如经营部未取得《药品经营许可证》而经营药品，原南海食药监局处以货值金额三倍的罚款，符合《中华人民共和国药品管理法》第七十二条“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，生效判决驳回原健美如经营部的全部诉讼请求，并无不妥。
综上，黄美如的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
驳回黄美如的再审申请。
审判长 林劲标
审判员 戴剑飞
审判员 郭琼瑜
二〇二〇年七月十四日
法官助理 段弘宏
书记员 林希翱