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《行政处罚法》修订后，市场监管部门该如何适用“责令改正”？
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《市场监督管理行政处罚文书格式范本》的《责令改正通知书》告知当事人对责令改正行为可以提起行政诉讼和行政复议。《<市场监督管理行政处罚文书格式范本>使用指南》规定：“市场监督管理部门依据有关法律、法规、规章的规定，责令当事人改正违法行为的，使用《责令改正通知书》。按照本条的规定责令当事人改正或者限期改正违法行为的责令改正决定在《行政处罚决定书》或者《不予行政处罚决定书》中一并表述，不必单独制作本文书。”这一告知救济权利的《责令改正通知书》适用三年多来，实践中一直存在争议。其依据是修订后的《行政处罚法》第二十八条第一款：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”相比旧法，本条并未进行修改。但笔者发现，随着本次修法过程的讨论，不论是学界对“责令改正”的认识还是相关司法判例，对此认识都逐渐趋于一致，为此，有必要将相关观点予以梳理，为市场监管总局修订《责令改正通知书》时提供一些参考。
一、关于《行政处罚法》第二十八条第一款“实施行政处罚时”的理解问题。笔者编著的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定理解与实务》一书认为：“实施行政处罚时，不是作出处罚决定时，实施行政处罚是一个动态过程，不是一个时点概念。”行政处罚法修订后，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标主编的《中华人民共和国行政处罚法释义》一书，作为全国人大常委会的官方释义第100页指出：“所谓实施行政处罚时，包括行政处罚的启动、调查取证、决定等全过程。”该观点也印证了笔者对此的理解是正确的。这就意味着，行政机关在整个行政处罚案件办理过程中，在包括调查取证的“行政处罚的启动、调查取证、决定等”任何一个环节，随时发现违法行为，应该随时要求责令改正。而不是作出处罚决定后，全部一直等到“在《行政处罚决定书》或者《不予行政处罚决定书》中一并表述”。就此，当年笔者参与起草的《食品药品行政处罚程序规定》第三十四条规定：“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”特意强调并提醒执法人员，在案件调查时就要要求当事人责令改正。八年后再看，这一观点和全国人大常委会的释义是一致的。
二、关于责令改正的性质问题。有观点认为，其属于行政强制措施，这曾是国家法律职业资格考试行政法部分的标准答案。也有观点认为，责令改正属于行政处罚种类。笔者注意到，国家法律职业资格考试行政法出题人之一的中国政法大学法治政府研究院杨伟东教授在其《中华人民共和国行政处罚法理解与适用》一书第101页，已经改变了这一观点。指出：“本次修法明确了责令改正不属于行政处罚......责令改正从本质上是一种恢复性行为，是执法机关对违法行为的纠正，一般情况下属于行政命令。”笔者认为，就目前市场监督管理部门所涉及的行政法体系规定的“责令改正”来看，均未涉及对当事人财物的实际控制，所以不符合行政强制措施的概念，也正因此《行政强制法》没有将“责令改正”列入行政强制措施进行统一规定。责令改正也不属于行政处罚种类。修订后的行政处罚法的概念已经对此进行明确，且第九条没有把责令改正列为处罚种类，而是用单独条目的第二十八条对责令改正作了规定，且“实施行政处罚时，应当责令当事人改正”将行政处罚与责令改正并列的语义本身也说明其不属于行政处罚种类。最高人民法院（2018）最高法行申4718号行政裁定书指出：“首先，责令改正（或者限期改正）与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁；而责令改正或限期改正违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正或者限期改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。”笔者认为，市场监督管理部门为纠正违法行为，所采取的责令改正措施，属于行政命令，既不是行政处罚，也不是行政强制措施。这是依据行政管理部门的监管职责对当事人提出改正的行政行为，没有增加当事人新的义务，而是要求当事人履行原本就应当履行的法定义务，停止违法行为或恢复正常状态。只要发现当事人有明确的违反法律条款具体规定的行为，执法人员就有权责令其改正。不论法律责任条款是否有“责令改正”字样。也就是说责令改正既可以依据法律具体规定作出，也可以依职权作出。当然，不能所有带有“责令”字样的，都认为是“责令改正”，比如责令停产停业、责令关闭，就属于处罚种类，不但要履行处罚程序，还要告知听证权利，办案人员不能仅用责令改正通知书作出责令停产停业处罚。
三、关于责令改正行为是否可以提起诉讼和复议问题。如上文所述，责令改正是为了停止违法行为或恢复正常状态而作出的行政命令。责令改正也是具体行政行为，有权利必然有救济，理论上讲，当事人当然可以提起行政诉讼或复议。如果作为一种结果行为，比如日常监督检查过程中不涉及行政处罚的，在《责令改正通知书》告知救济权利是可以的。问题是，行政处罚过程中的责令改正，是在“行政处罚的启动、调查取证、决定等”实施行政处罚的过程中作出的，明显是行政处罚的过程性行为，所以是不可以提起复议诉讼的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”正如原最高法党组副书记、副院长、审判委员会委员江必新在其主编的《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》一书所指出的：“过程性行为，对当事人权利义务不产生实际影响，效力被处罚决定吸收，不是具有独立法律意义的行政行为，不可诉。无后续处理决定的除外。”所以，笔者认为，作为实施行政处罚过程中的责令改正，当事人无权提起行政诉讼或复议。在该《责令改正通知书》中也就没必要告知权利。
四、关于其他相关部门的做法。从相关部门的文书来看，原食药监、质检、价监等部门未在《责令改正通知书》中告知救济权利，原工商行政部门的该文书进行了权利告知。现行农业农村、环境保护、公安等部门的《责令改正通知书》确实也作了救济权利告知。但笔者认为，均有必要做出调整。否则，过程性行为均可以寻求救济，可能会使案件进入漫长的诉讼循环，违背行政法的效率原则。即使在下达处罚决定书中一并告知责令改正也建议不要将责令改正的内容列入处罚内容，写成“决定给予你单位以下行政处罚：1.责令改正××行为”，这样责令改正就成为了可以提起复议和诉讼的内容。
五、关于何时责令改正问题。笔者认为，只要确实取得了当事人违法的证据，应该随时发现违法行为，随时责令改正。在下达处罚决定书时才责令改正是有一定法律风险的。这涉及到“一事不两罚款”中“一事”的时间点界定问题。“一事”的终了，可能是当事人经过两年没有再犯，自我纠正，一事终了；也可能因执法部门发现后责令纠正违法行为而终了；也可能是由于法律的特殊规定而终了（如单双号车辆限行被罚超过四小时）。比如司机超载运输被A地交警查获给予了罚款处罚后，继续行使到B地被B地交警查获。如果A地交警如果没有责令司机卸货纠正超载行为，B地交警就不应该予以罚款，使罚单变成了通行证，从而可能造成交通事故。因为在没有责令改正违法行为的情况下，司机的行为呈现的是一种不断前行的继续状态，违法行为呈继续状态的应从行为终了计算追责时效，一事不能两次罚款，所以造成此案后续处理非常尴尬。类似的，某司机在同一处不知之前被罚情况下连续停车16次，被罚16次，法院判决只罚一次的判例，核心也是因为没有及时要求责令改正。前例如果A地交警责令司机卸货后，司机另行装运超载，如果被B地交警拦截，就会因为A地责令改正后前一事终止而形成新的违法行为，反而应该重罚。所以，市场监督管理部门处罚过程中，也应该及时责令改正违法行为。有观点认为，处罚决定作出前，违法行为处于“涉嫌”状态，不能责令改正。“涉嫌”是从立案开始到处罚决定作出过程中，案由的表述，案件办理过程中，不仅要发现违法事实，还要进行进一步定性、定量裁量、听取当事人意见、内部审批，所以用“涉嫌”，不代表违法行为本身处于不确定状态，故只要确定当事人行为违法，违反了禁止性或义务性具体条款规定，就应该及时责令改正，纠正违法行为，恢复正常秩序。
综上，建议总局修订《市场监督管理行政处罚程序》时，能够进一步明确调查取证阶段责令改正问题，并在《责令改正通知书》中删除救济权利告知的内容。（文|杨占新）
来源：市场处罚研究