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新《行政处罚法》对食品案件处理的影响
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新《行政处罚法》所确立的想象竞合原则对食品案件处理的影响
灌南县市场监督管理局 徐克忠
摘要：即将于2021年7月15日实施的新《行政处罚法》二十九条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚，同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。这是想象竟合原则正式在《行政处罚法》中确立，将给我们的案件处理带来新的要求和挑战，本文结合具体案例试分析之。
汤某自2019年5月开始，委托私人工厂定制一批包装,市场上购买一些散装白酒，利用简易的装备灌装“汤沟”牌白酒，外包装上的厂名厂址、执行标准、配料表等标识和正品“汤沟”牌白酒一样，2020年1月被查获，共销售自制“汤沟”牌白酒1200瓶，货值金额4万元，违法所得1万元。经检验机构检测,该白酒中氰化物检测值为8.7mg/L（按100%酒精度折算）,超过了GB2757-2012《食品安全国家标准 蒸馏酒及其配制酒》中氰化物≤8.0mg/L（按100%酒精度折算）的规定。“汤沟”牌白酒为江苏汤沟两相和酒业有限公司的知名商品，“汤沟”商标为中国驰名商标。经查：汤某没有营业执照，没有食品生产许可证。
当事人生产、销售白酒的行为分别违反了《食品安全法》中的无证经营，生产、销售不合格食品；《商标法》中的商标侵权；《产品质量法》中的冒用厂名厂址等数个法律条款。在如何作出罚款处罚时有三种观点：
一、数种违法行为并罚
这种观点认为：当事人分别实施了无证经营食品行为，生产、销售不合格食品行为，商标侵权行为，冒用厂名厂址行为，几个违法行为分别作出罚款处罚，合并执行。
二、吸收处罚
这种观点认为：从谈话笔录中可以看出，当事人主观故意就是利用汤沟白酒的市场知名度，从而实施仿冒“汤沟”牌白酒，其主要侵犯的法益是“汤沟”这个商标的知识产权，其他如无证经营，氰化物超标、冒用厂名厂址则是在实施商标侵权中的附带行为，按照主要的行为吸收附带的行为，商标侵权行为完全可以吸收其他几种违法行为，只以商标侵权作出罚款即可。
三、想象竞合处罚
这种观点认为：从本质上看，当事人就实施了一个白酒制造、销售的行为，一个行为同时同时触犯了《食品安全法》中的无证经营，生产、销售不合格食品；《商标法》中的商标侵权；《产品质量法》中冒用厂名厂址的规定。、对出当事人违法所触犯的法条应当一一列，对每个涉及的违法名称分别作出评价，根据想象竞合的原则，选择一个处罚重法条的进行罚款处罚。在该案中，当事人的货值金额4万元，违法所得1万元，综合《食品安全法》、《商标法》、《产品质量法》等相关规定，《食品安全法》销售不合格食品处罚较重。依据《食品安全法》第一百二十四条规定，没收违法所得1万元，罚款50万元。笔者赞同第三种处理意见，理由如下：
一、所谓想象竟合就是一个行为违反多个法律条款的违法名称,选择一个处罚重的违法名称进行处罚
一个违法行为的可以分为违法性和有责性两部分，所谓违法性是指当事人的行为到底违反了那些法律规定的违法名称，需要一一列出，加以评价，不得遗漏，不得重复。遗漏就是放纵了违法人，重复则侵犯了当事人合法权益。有责，则是根据一定规则确定当事人违反多个法律条款的违法名称最终应承担的责任。也就是最后适用那个法律条文规定的违法名称实施处罚。
二、本案当事人的行为是一个行为还是数个行为
判断是一个行为还是数个行为，不但要依据社会的一般观念，而且还要进行某种程度的规范评价，即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者间有无重合关系来判断是否是一个行为，虽然在刑法学上有一部重合说和主要部分重合说之争，但在行政处罚上还是采取主要部分是重合的就是一个行为较妥。
从本案中看，当事人客观上貌似分别存在无证经营行为，生产销售不合格食品行为，商标侵权行为以及伪造厂名厂址等数个违法行为，但其中核心是商标侵权行为，当事人的主要目的就是仿冒“汤沟”牌白酒来牟利，商标侵权行为贯穿无证经营，生产销售不合格产品以及伪造厂名厂址整个过程。因此，当事人实质上就实施了一个制造白酒的行为。第一种观点的错误就在把一个行为分解成数个行为分别处以罚款，对当事人一个行为数次加以重复否定处理，实施并列罚款，明显违反了一事不再罚原则，侵犯了当事人的权益。而第二种吸收处罚的观点没有对当事人的行为一一列出，忽视了对当事人违法行为的全面评价，对当事人的处罚做不到违法性与有责性相一致，起不到普法教育的目的。而适用想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在处罚决定书中应当明示当事人的行为触犯每一个违法名称。最终按照该原则选择罚款数额高的法律条款处罚。
三、适用想象竟合原则如何制作行政处罚决定书
一份处罚决定书的重要的功能就是要有普法的功能，由于当事人的行为触犯了多个法律条文违法名称，在制作处罚决定书时，必须将其一一列出，做到充分，全面评价，以便当事人及一般人能从处罚决定中了解其行为触犯了数个违法名称，从而得知什么样的行为构成违法，进而有利于实现预防。
在本案中，当事人的行为违反了《食品安全法》第三十五条规定，构成无证经营；违反了《食品安全法》第三十四条第一款第二项的规定，构成了生产、销售不符合国家安全标准食品；违反了《商标法》第五十七条第一款第一项规定，构成商标侵权；违反了《产品质量法》第三十七条规定，构成了冒用厂名厂址。依据《食品安全法》第一百二十二条及第一百二十四条规定：无证经营生产及销售不符合国家安全标准食品罚款幅度为：货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；《商标法》第六十条规定：商标侵权的罚款幅度为：没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款；《产品质量法》第五十三条规定，冒用厂名厂址的罚款幅度为：处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款。比较下来，《食品安全法》无证经营以及销售不符合国家安全标准食品罚款处理较重，依据《行政处罚法》二十九条规定，按照想竞合择一重处原则，考虑到本案的具体情况，依据食品安全法的立法目的，最终选择按照《食品安全法》第一百二十四条以销售不合格食品给予以没收违法所得1万元，罚款50万元的处罚。