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判例！后厨和仓库均发现过期食品原料，如何定性处理？
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浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2021）浙07行终5号
上诉人（原审原告）金华市婺城区花间堂饭店
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被上诉人（原审被告）金华市婺城区市场监督管理局
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被上诉人（原审被告）金华市婺城区人民政府
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上诉人金华市婺城区花间堂饭店（以下简称花间堂饭店）与被上诉人金华市婺城区市场监督管理局（以下简称市场监管局）、金华市婺城区人民政府行政处罚及行政复议一案，不服兰溪市人民法院(2020)浙0781行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人花间堂饭店的法定代表人吕辉及委托代理人倪少华，被上诉人婺城区市场监管局的法定代表人赵锡生及委托代理人缪瑛、张仕兆，被上诉人金华市婺城区人民政府的出庭负责人杜金龙及委托代理人陈琼到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2019年7月29日，金华市婺城区市场监督管理局执法人员对位于婺城区东市街28号尚处于经营状态的金华市婺城区花间堂饭店进行现场检查。在厨房操作间发现呈开封状态已过保质期的“甜味酱”、粗黑胡椒碎，在冷菜间发现呈开封状态已超过表示保质期的“老作坊一滴香芝麻调和油”、“酸梅酱”。在仓库发现过期的“阿胶枣”、“水磨糯米粉”、“双效平泡打粉”。执法人员检查中还发现花间堂饭店营业场所环境卫生状况差，存在食品安全隐患。同年8月15日，市场监督管理局向花间堂饭店送达婺市监检听告字〔2019〕17号《行政处罚听证告知书》，拟对花间堂饭店进行处罚。花间堂饭店于8月16日提出听证申请，同年9月20日举行公开听证。2020年1月23日，市场监督管理局向花间堂饭店送达婺市监检告字〔2019〕17号《行政处罚告知书》，同年2月25日作出婺市监检字〔2019〕17号《行政处罚决定书》，决定对花间堂饭店责令立即改正，并给予警告，没收花间堂饭店从事违法生产经营的食品原料，并对花间堂饭店处以罚款人民币5万元上缴国库。金华市婺城区花间堂饭店不服金华市婺城区市场监督管理局作出的上述处罚决定，于2020年3月13日向金华市婺城区人民政府申请行政复议，请求撤销处罚决定。金华市婺城区人民政府于3月16日受理，审查后于同年5月12日作出金婺政复决字〔2020〕4号行政复议决定书，决定维持金华市婺城区市场监督管理局于2020年2月25日作出的婺市监检字（2019）17号行政处罚决定，并于当日邮寄送达行政复议决定书，花间堂饭店不服，于2020年5月26日向本院提起本诉。花间堂饭店在庭审中陈述于2019年7月25日停业。另查明，本案案涉行政处罚决定中，金华市婺城区市场监督管理局适用了两个不同的处罚条款作出了两个处罚决定，即：一是针对花间堂饭店环境卫生状况差、存在食品安全隐患作出的责令立即改正，并给予警告的处罚，二是针对在花间堂饭店厨房操作间、冷菜间等食品处理区发现超过保质期的食品原料作出的没收花间堂饭店从事违法生产经营的食品原料，并处以罚款人民币5万元的处罚，经本院释明，花间堂饭店在庭审中明确只请求对金华市婺城区市场监督管理局作出的决定没收花间堂饭店从事违法生产经营的食品原料，并处以罚款人民币5万元的处罚决定予以审查。
原审法院认为，本案主要争议焦点为案涉《行政处罚决定书》认定花间堂饭店用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的行为，事实是否清楚、定性是否准确。国家食品药品监督管理局办公室2012年11月7日发布的食药监办食函〔2012〕469号《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中指出：超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位的食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五、八十六条规定（对应新修订《食品安全法》第一百二十四条、第一百二十五条的规定）。本案中，执法人员在2019年7月29日检查中，在花间堂饭店的厨房操作间发现的呈开封使用状态的甜味酱生产日期为2018年7月9日，保质期为12个月，粗黑胡椒碎生产日期为2017年6月24日，保质期为24个月，在花间堂饭店冷菜间发现的呈开封使用状态的“老作坊一滴香芝麻调和油”生产日期为2018年1月22日，保质期为18个月，酸梅酱生产日期为2018年1月20日，保质期18个月，均已在花间堂饭店自述的停业日期2019年7月25日前过期，花间堂饭店系餐饮服务单位，厨房操作间、冷菜间为餐饮服务行业的食品处理区，根据食药监办食函〔2012〕469号复函的规定及在案证据，认定花间堂饭店有用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品的违法行为并无不当。花间堂饭店认为检查当日饭店房租合同已经到期，饭店已歇业停止经营的抗辩与事实不符，本院不予采信，且该理由并不影响对花间堂饭店违法事实的认定。但是，本院认为，仓库并非餐饮服务单位的食品处理区，市场监督管理局将在花间堂饭店仓库发现的过期8包“阿胶枣”、2包“水磨糯米粉”和1包“双效泡打粉”也予以同样定性存在不当，应在违法事实认定中予以剔除，本院予以指正。市场监督管理局在作出案涉处罚决定，事实认定清楚，适用法律正确，执法程序并无不当，量罚适当。金华市婺城区人民政府受理复议申请后，依法进行审查，作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。综上所述，本院对花间堂饭店要求撤销处罚决定和复议决定的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金华市婺城区花间堂饭店的诉讼请求。
上诉人花间堂饭店上诉称：一、被上诉人存在程序错误。根据《行政复议法》第二十八条：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定”。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。被上诉人未通过集体讨论作出处罚决定，属程序错误。被上诉人婺城区人民政府行政复议应诉科科长方慧颖，原是婺城区市场监督管理局多年工作人员，于2019年4月借调到婺城区人民政府负责行政复议工作，方慧颖存在与婺城区市场监督管理局多年的工作感情利害关系，从法律规定理应回避，方慧颖并未回避。二、市场监管局取得的证据是非法的。2019年7月31日，市场监督局要求店长杨李花前往做笔录，在笔录当中，市场监督管理局有关人员对杨李花进行非法恐吓威胁诱导，强势要求杨李花在他们事先做好的笔录上面签字，杨李花在整个笔录过程中提出与笔录不一致内容，市场监督管理局有关人员并未写入其中，存在假笔录，笔录结尾处杨李花签字“看过这个笔录情况属实”，而非‘笔录内容与她所说一致或内容与事实一致’，并未表明内容与事实一致。市场监管局提出的“甜味酱…粗黑胡椒碎…芝麻调和油”“酸梅酱”等过期食品，杨李花在做笔录时一再申明“这些东西不是我们的，不知道哪里来的”，但是市场监督局有关人员置之不理，并诱骗说“如果没有采购发票便以三无产品处罚就大了”，致使杨李花很惊恐，并诱导杨李花如有采购清单发票便不是三无产品，不用处罚，致使杨李花服从并配合市场监管局工作人员提供了空白销货清单5张，并在市场监督人员指导下填写，所以销货清单这个证据是明显假的。一审法院中判定认定的“双效泡打粉”取证地为为仓库，但市场监管局现场笔录“双效泡打粉”取证地为为厨房，取证地点矛盾，可见现场笔录证据有不真实性。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人婺城区市场监管局答辩称：一、关于程序问题。1、根据《婺城市场监督管理局案件审理委员会集体讨论规则》，该案不属于情节复杂或者重大违法行为，无需提交集体讨论。2、方慧颖是否需要回避，区政府已澄清，2019年4月已调离我局到区司法局工作，不属于法定回避的情形。上诉人称的“从法律规定理应回避”于法无据。二、杨李花的询问笔录真实性问题。杨李花是完全行为能力人，能清晰了解自己行为的法律意义，明确签字确认的法律后果。而且在询问笔录开始前，明确告知了法律义务并记录在案，杨李花对询问笔录是逐页签字确认的。询问笔录末页“以上笔录我已看过，情况属实”是对询问笔录的认可，也是防止空白部分增加新的内容，该段文字重在形式，无论是上诉人建议的文字还是现实中采用的文字，实质含义都是对笔录的确认。三、发现双效泡打粉的位置记录问题。现场笔录是7月29日检查当时记录的，上诉人后厨的几块功能区没有标志，后厨操作间、冷菜间和小仓库距离很近贴在一起的，所以在确认现场照片时，简单写了“厨房”，意为后厨区域。法院根据案情判断取证地为后厨的小仓库，尽管文字有差异，但是对于双效泡打粉的具体的地点是没有异议的。四、关于上诉人提供的新证据水费单、现场图片。自来水单显示7月份水费362.95元，比6月份水费508.13元少，但是不能证明上诉人称的7月24日就停止营业的证明目的。杂乱的凳子图片拍自厨房边上的临时棚里，与厨房之间有隔断，当时是放杂物的，也有员工的电瓶自行车停放里面。杂物间的脏乱不能证明上诉人已停止经营。装纸箱里的被子上面有较多的碎花生渣子，明显不是上诉人称保洁员每天用的被子，而是长时间未用了。综上，婺市监检字[2019]17号行政处罚决定认定上诉人在经营中使用过期的食品调味料事实是清楚的，程序是合法的，处罚恰当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人婺城区人民政府答辩称：一、我机关依法受理并审查上诉人提出的行政复议申请程序合法。我机关于2020年3月13日收到上诉人的行政复议申请材料，经审查我机关于2020年3月16日依法作出受理决定，并于同月18日分别向上诉人和市场监管局寄送了受理通知书、答复通知书及申请材料副本。市场监管局向本机关提交了答复材料及相关证据。我机关于2020年5月12日依法作出金婺政复决字（2020）4号《行政复议决定书》，维持市场监管局于2020年2月25日作出的婺市监检字（2019）17号《行政处罚决定书》的行政行为，并于5月12日寄送了行政复议决定书。本机关依照法定程序对涉及的案件、事实、程序适用法律及提交的证据等案件资料进行了详细审查，且我机关内部集体讨论过本案程序合法并无不当。另针对上诉人提出的方慧颖身份问题，方慧颖系司法局复议应诉科科长，2019年4月从区市场监管局调任至司法局工作，与本案无利害关系，并不属于回避人员范围。二，我机关作出的复议决定认定事实清楚，证据充分，实体处理正确。2019年7月29日市场监管局对花间堂饭店进行现场检查，在厨房操作间发现了4瓶甜味，其中一瓶已开封使用，只剩一半，生产日期为2018年7月9日，保质期为12个月。一瓶粗黑胡椒碎，已开封使用，生产日期为2017年6月24日，保质期为24个月，在冷菜间发现一瓶老作坊一滴香芝麻调和油，已开封使用，生产日期为2018年1月22日，保质期为18个月。一瓶酸梅酱已开封使用，生产日期为2018年1月20日，保质期18个月。在仓库发现8包阿胶枣，生产日期为2018年1月27日，保质期为12个月。两包水磨糯米粉，一包外包装已经破损，生产日期为2018年1月24日，保质期为10个月，一包双效平泡打粉已开封，生产日期为2018年4月28日，保质期为12个月。以上物品均超过标示的保质日期。当日市场监管局对以上过期食品采取了扣押的强制措施。经计算认定以上过期食品标价共计人民币126元，执法人员检查中还发现上诉人厨房操作间卫生状况极差，现场发现蟑螂活动，上诉人对经营场所的日常管理混乱，存在食品安全隐患。本案主要的争议焦点为：第一，被上诉人认定上诉人使用超过保质期的食品原料食品添加剂生产食品的行为事实是否清楚，定性是否准确。本案中上诉人系餐饮服务行业经营者，检查发现的过期食品分别位于上诉人厨房和冷菜间，上述区域为餐饮服务行业的制作加工场所。上诉人用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第三款规定。上诉人认为检查当日饭店房租合同已经到期，饭店已停业。该理由与事实不符，饭店一直正常营业，且该理由并不影响对上诉人违法事实的认定。另根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第二项规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备原料等物品：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万，并处5万元以上10万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款情节严重的，吊销许可证。第二、市场监管局根据上述规定和《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见》，考虑上诉人违法行为的危害后果货值金额等情节对上诉人予以从轻处罚，作出没收上诉人从事违法生产经营的食品原料，并对其处以罚款人民币5万元的处罚并无不当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据：
证据一、自来水清单。其他月份水费都在五百左右，只有检查当月7月份只有362.95元,相当于减少了三分之一营业时间的用水量，证明已经停业的事实。
证据二、照片及微信截图。证明2019年7月9日和二手市场联系，已经在做停业的前期准备。照片是来自于被上诉人提供的证据卷页，其中多张破烂的桌椅，另外一张是我们停业后检查当日住店人员的被子未收起。时间是在餐饮中午高峰期，如正常营业不会出现。
证据三、发票截图。其中金华外联办开票时间是在2019年7月29日中午十一点，这个时间段就是被上诉人正在检查时，被上诉人的执法视频内没有出现上诉人服务员和厨师，也没有外联办在现场就餐，不能证明开了发票就是在营业。
经质证，两上诉人对证据1真实性无异议。对证明目的有异议。该份证据2019年7月份的实际用水量和2019年的2月份、2019年的4月份相差无几，不能证明上诉人2019年7月24日停业的这个事实。证据2照片的真实性无异议，但不能证明上诉人在第一被上诉人检查当日已经停业的事实。微信截图三性均有异议，不能看出聊天记录的双方身份，也不能证明上诉人停业的事实。证据三真实性无异议，但不能证明金华市外联办当天没有到上诉人处进行消费，也无法证明上诉人具体的停业日期。经审查，本院采纳被上诉人的质证意见，对上诉人证据的真实性予以认定，对其证明目的不予确认。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备原料等物品：违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万，并处5万元以上10万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款情节严重的，吊销许可证。（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂。”国家食品药品监督管理局《关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》中明确：超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位的食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》的规定。本案中，上诉人自述的停业日期为2019年7月25日，而涉案甜味酱、粗黑胡椒碎、“老作坊一滴香芝麻调和油”、酸梅酱在该日期前均已超过保质期。上诉人系餐饮服务行业经营者，检查发现的过期食品分别位于上诉人厨房和冷菜间，属“食品处理区”，市场监管局据此认定上诉人有使用超过保质期的食品原料、食品添加剂的违法行为，具有相应的事实与法律依据。上诉人认为检查当日饭店房租合同已经到期，饭店已歇业停止经营的抗辩不影响对其违法事实的认定。被上诉人婺城区人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人金华市婺城区花间堂饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 虞 行
审 判 员 金飘莉
二〇二一年四月九日
代书记员 陈方亦