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以案说法！市场监管行政执法案件啥时候该移送？
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市场监管行政执法案件啥时候该移送
以下以一个（虚拟）案件的完整办理为基础，对案件进行细致法理分析，以期对基层一线办案人员有所启迪。
一、案件起因
2021年7月15日，中天市“大气污染防治攻坚办”组织市生态环境局、市场监管局、住房和城乡建设局联合对非道路移动机械使用的成品油进行抽样，由市场监管局委托第三方机构检验，7月下旬收到不合格检验报告，永新建筑公司工地的挖掘机使用的机油“不合格”，经调查，其使用的机油系从迅值实业有限公司购进。
法理分析：
（一）非道路移动机械使用成品油该谁监管？
在“食药法苑”《梳理市监部门职责 避免“背锅”“顶缸”》一文中，笔者对工业产品、生产、销售进行了探讨，现在旧话重提，《产品质量法》第二条第三款规定“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定”，即建筑企业使用不合格产品追溯到生产、销售领域归市场监管部门监管。《建筑法》第七十四条规定“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款...”、第六条“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理”，很明显，建筑企业使用不合格产品的行为归建设行政主管部门监管，对建筑领域使用环节产品质量的监督抽查应该也只能由建设行政主管部门组织，对使用不合格成品油的违法行为也应由住建部门处理，市场监管部门只负责生产、销售环节成品油质量监管。
（二）监督抽查可否委托？
中天市大气污染防治攻坚办提出，由于“攻坚办”只是协调部门，无法行使具体行政职能，而市住建局无组织抽查成品油的能力，可否由“攻坚办”或住建局委托市场监管局组织抽查？
《行政处罚法》第二十条“行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚”、第二十一条“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立并具有管理公共事务职能；（二）有熟悉有关法律、法规、规章和业务并取得行政执法资格的工作人员；（三）需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定”。由此可以看出，市场监管部门符合被委托条件，由于“监督抽查”是行政处罚的一个环节，对建筑领域使用产品质量监管是住建局法定职责，住建局可以就监督抽查事项进行委托，但须有“法律、法规、规章的规定”；“攻坚办”不是具体行政机关，不能进行委托。
二、案件来源
接不合格报告后，市市场监管局对迅值实业有限公司又进行了抽样，除机油外，对其销售的92号、95号车用乙醇汽油进行了抽样，8月初接到不合格报告书，标示迅值实业有限公司销售的92号、95号车用乙醇汽油经检验不合格。
法理分析：
（一）违法行为定性
该案涉案产品在抽样时取证非常扎实，抽样单上明确载明“92号车用乙醇汽油抽样基数20612.5L，单价：6.29元/L；95号车用乙醇汽油抽样基数14365.8L，单价：6.74元/L”，抽样单上有被抽样单位负责人签名并加盖了公章，提取有购进发票（发票显示购进数量和金额与实测明显不符）；检验报告标示：92号“乙醇含量”检测结果为“未检出（标准要求10.0+2.0）”、“其他有机含氧化合物含量”检测结果“11.9（标准要求不大于0.5）”，95号“乙醇含量”检测结果为“未检出（标准要求10.0+2.0）”、“其他有机含氧化合物含量”检测结果“12.13（标准要求不大于0.5）”，检验结论均为：经抽样检验，乙醇含量、其他有机含氧化合物含量项目不符合GB18351-2017《车用乙醇汽油（E10）》标准要求，依据《河南省车用乙醇汽油质量监督抽查实施细则》，判定为不合格。
迅值实业有限公司涉嫌销售不合格产品（92号、95号车用乙醇汽油）的行为，违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定。
经调查，迅值实业有限公司为在一自然村设立的加油站，当事人涉案不合格产品已全部销售，依据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，计算销售金额超过5万元，按照《中华人民共和国刑法》第一百四十条“生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为” 的规定，迅值实业有限公司已涉嫌销售伪劣产品犯罪。
三、初步处理
接报告后产品质量监管人员进行了讨论，在讨论中产生了分歧，一是对检验报告中标示的“被抽样单位地址”有异议；二是对如何处理有不同看法：一种意见认为尽快移送综合行政执法机构，一种意见建议经法制审核后直接移送公安机关。
法理分析：
（一）登记注册信息与实际不符违法主体如何认定？
抽样机构在抽样时按照《营业执照》填写相关信息，抽样单上标示“受检单位名称：迅值实业有限公司，单位地址：中天市开发区吴有村”，检验报告据此出具。但经调查，因行政区划调整，吴有村原为开发区管辖，数年前已调整为中天市吴方县管辖，但《营业执照》中地址未及时变更，对抽样单和《营业执照》上标示的当事人地址与实际不一致的情况应如何认定？经过讨论达成了一致意见：抽样单上标示被抽样单位地址与实际不符不影响证据效力。
1.不产生歧义。行政处罚的一个重要规则是“以事实为依据、以法律为准绳”，不管形式上怎样，都要以事实为依据，事实上当事人迅值实业有限公司自登记注册以来未发生过变更（包括名称、地址），实际地址也未曾变动过，《营业执照》上登记的“住所”只是行政区划的变更，未及时变更对事实未产生实际影响。
2.有其他证据佐证。抽样机构在抽样全程录像时使用了定位功能，在定位的抽样地点附近无其他加油站，合理排除其他可能。
（二）可否（立）案前移送？
对于案值较大的涉刑案件，时机最为重要，这牵涉到能否提取到关键证据，如：在此案中，涉嫌当事人的相关证据虽较为完整充分，但涉案产品从哪里来？源头在哪儿？是否存在“造假”窝点？对于此类案件，笔者认为应越早移送越好，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院第310号令，2020年8月14日修订）第五条规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批”，虽然未明确“立案后移送”，但有“专案组”字眼，《市场监督管理行政处罚程序规定》对此也有规定，所以应立案调查后移送，但一定要注意时效性和保密性，否则根本不可能也甭想“办大案”！
经讨论后，迅速将不合格报告、抽样单、购进发票、抽样全程录像等证据交综合行政执法机构办理。
四、异议复检
综合行政执法大队将不合格报告转交后，当事人在15内提出了异议复检申请， 由于汛情和疫情防控所限（无法对备用样品进行确认和送检），直到解除“封控”后，中天市局才向异议复检申请企业出具《产品质量监督抽查异议复检受理通知书》并组织了复检，9月初综合行政执法大队和该企业收到复检检验报告，复检报告维持初检结论，检验结果为：乙醇含量“未检出”，“其他有机含氧化合物含量”检测结果均为“12”。
法理分析：
（一）受疫情影响延期受理是否违法违规？
《产品质量监督抽查管理暂行办法》（总局第18号令）第五章“异议处理”中对提出异议复检时间（15日内）、办理复检手续（7日内）、确定复检机构（10日内）作了规定，但对异议复检受理只是规定“被抽样生产者、销售者对检验结论有异议，提出书面复检申请并阐明理由的，收到异议处理申请的市场监督管理部门应当组织研究。对需要复检并具备检验条件的，应当组织复检”，具体多长时间“研究”完并未做出规定，所以即便没有疫情，半个月后受理也不违规，但除因疫情等不可抗力原因外，组织抽查部门应在最短时间内为异议复检企业办理复检手续，这样才符合行政效能原则，才体现出“我为群众办实事”。需要提醒的是，一旦出具《产品质量监督抽查异议复检受理通知书》，就必须在10日内确定复检机构，并尽快确认备用样品和送样。
（二）如何理解“最终结论”？
《产品质量监督抽查管理暂行办法》第四十二条规定“复检结论为最终结论”，对此该如何理解呢？拿该案来说，即是须按复检报告中“其他有机含氧化合物含量”检测结果“12”（即超标24倍）来认定。
五、处理进程
综合行政执法大队收到复检报告后按程序进行办理，最终决定将案件移送公安机关，但公安机关尚未接收。
法理分析：
（一）对定性理解一致
双方均认为当事人涉嫌违反了《产品质量法》第三十九条“销售者销售产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”的规定。
（二）对是否够罪有分歧
综合行政执法大队移送理由是当事人销售的车用乙醇汽油不含乙醇，属“以假充真”；公安机关认为车用（不含乙醇）汽油并未被法定机关禁止使用，车用乙醇汽油只是在辽宁、安徽、山东、黑龙江、吉林、河南等省被强制使用（有地方性法规或地方政府规章），使用不含乙醇汽油不能直接定性为涉嫌犯罪行为。
（三）违反重要产品强制性标准才是涉嫌犯罪理由
《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款规定“刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品”，《产品质量法》第二十六条第二款规定“产品质量应当符合下列要求：(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”，《标准化法》第二条规定“国家标准分为强制性标准、推荐性标准…强制性标准必须执行”、第十条明确规定“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”。成品油是涉大气污染防治产品，且GB18351-2017《车用乙醇汽油（E10）》是国家强制性标准，“其他有机含氧化合物含量”是造成汽车尾气污染大气的重要原因，超标24倍难道不算有碍生态环境安全？假若24倍不算，多少倍算？即便按GB17930-2016《车用汽油》标准判定，检验结果也远远大于“氧含量不大于2.7”的标准（GB17930-2016和GB18351-2017对氧含量测定的试验方法一样，都是采用NB/SH/T 0663进行测定），无论从哪个角度，都不应让此类严重违法者逃脱法律的严惩！
六、如何把握移送时机？
对于涉嫌犯罪案件，笔者认为最重要的办案技巧就是一个“快”字，快速提取、固定证据，时机是重大复杂案件办理成功与否的关键。复检虽是当事人的权利，但保护广大人民群众的生命安全和身体健康更是行政机关的法定职责，切不可“捡了芝麻丢了西瓜”，在实践上应具体情况具体分析，如在此案中，“其他有机含氧化合物含量”超标20多倍，复检能合格么？假若初检机构连这么重大的错误都能犯，那这个检验机构也该“关门歇业”了，一味强调当事人的“复检权”而不顾“生态环境安全”妥不妥呢？移送公安机关后难道就会把当事人的申请复检权给剥夺了？不可能吧！只要在复检结论出来前不剥夺当事人的人身自由，由公安机关来侦查有什么不可的呢？公安机关的侦查手段是其他任何行政机关都比不了的，至少可以联合办案或让公安机关提前介入吧……
七、未完待续
这个案件尚在办理之中，请各位看官继续讨论……