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餐馆卖“凉拌黄瓜”被举报，市监局回复“不予处罚”，举报人不服申请复议，市政府维持！
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申请人：韩某某
被申请人：嘉兴市市场监督管理局
申请人韩某某不服被申请人嘉兴市市场监督管理局作出的《举报回复告知书》，于2021年8月31日向本机关申请复议，请求撤销并责令嘉兴市市场监督管理局重新作出回复。本机关受理后依法进行了审查，因案情复杂，延期三十日作出决定，本案现已审理终结。
申请人韩某某述称：2021年5月27日，韩某某通过美团外卖在*龙虾馆、某某大食堂消费凉菜，经查询该店未取得冷菜类食品制售经营许可，涉嫌超出经营范围，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》16条、38条，理应依照食品安全法第122条作出处罚。违法商家违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十六条和一百五十条的规定，没有配备专门的凉菜操作间，室内温度过高。韩某某在已经点餐消费并且食用的情况下，已经造成了肚子腹泻等危害后果，嘉兴市市场监督管理局认为未造成危害后果，与事实不符。请求复议机关查处嘉兴市市场监督管理局的不当行政行为，支持韩某某的复议请求。
嘉兴市市场监督管理局辩称：
一、嘉兴市市场监督管理局作出的不予行政处罚决定事实清楚、证据充分。嘉兴市市场监督管理局于2021年6月9日收到韩某某寄出的《举报信》以及相关材料，要求依法查处。嘉兴市市场监督管理局在收到举报后依法对其反映的内容进行核实，韩某某所反映的*龙虾馆（乍浦店）系嘉兴市港区某某菜馆开设，某某大食堂（乍浦雅山东路店）系嘉兴市港区某某餐饮店开设。以上两家餐饮店超范围销售凉菜的行为，涉嫌违反《网络食品安全违法行为查处办法》，嘉兴市市场监督管理局于2021年6月17日分别对以上两家餐饮单位进行立案调查。通过对嘉兴市港区某某菜馆进行调查，询问当事人，提取了相关证据材料。经查明，嘉兴市港区某某菜馆在美团平台开设有*龙虾馆（乍浦店）。2021年5月28日，嘉兴市市场监督管理局工作人员对其餐饮店及网店进行检查，出具监督意见书一份，责令其下架并停止制售超经营范围的食品，当事人立时改正。通过对美团平台*龙虾馆（乍浦店）调取证据，可以确认当事人销售凉菜的数量、经营额较少，属于违法行为轻微并及时改正的情况，没有造成危害后果。
通过对嘉兴市港区某某餐饮店进行调查，询问当事人，提取了相关证据材料。经查明，嘉兴市港区某某餐饮店在美团平台开设有某某大食堂（乍浦雅山东路店）。2021年5月28日，嘉兴市市场监督管理局工作人员对其餐饮店及网店进行检查，出具监督意见书一份，责令其下架并停止制售超经营范围的食品，当事人立时改正。通过对美团平台某某大食堂（乍浦雅山东路店）调取证据以及当事人美团微信程序取证，当事人仅在2021年5月27日销售过一份皮蛋拌黄瓜，该菜品销售时已经过热处理，并已在销售当天退单。可以确认当事人销售的凉菜的数量、经营额较少，属于违法行为轻微并及时改正的情况，没有造成危害后果。
综上，嘉兴市市场监督管理局认为嘉兴市港区某某菜馆、嘉兴市港区某某餐饮店销售凉菜的行为违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，但两家餐饮店违法行为轻微并及时改正的情况，没有造成危害后果，可以依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条，不予行政处罚。
二、嘉兴市市场监督管理局对韩某某举报的处理程序合法，履行了法定职责。嘉兴市市场监督管理局在收到韩某某的举报后，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《网络食品安全违法行为查处办法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国行政处罚办法》的相关规定，在规定的期限内对举报事项进行了调查核实，询问当事人并提取相关证据材料。经调查后，嘉兴市市场监督管理局于2021年6月17日决定予以立案调查，后于2021年8月8日将上述立案调查结果告知韩某某，已经履行了法定职责。
三、韩某某的行政复议申请不属于行政复议受理范围。举报是指自然人、法人或者其他组织向市场监督管理部门反映经营者涉嫌违反市场监督管理法律法规规章线索的行为，是公民、法人或者其他组织参与行政管理的重要途径。公民、法人或者其他组织可以就何种事项向哪个行政机关举报，取决于法律、法规或者规章的具体规定；与此相应，能否就投诉举报事项提起行政复议，也需要根据法律、法规或者规章对于举报请求权的具体规定作出判断。本案中，韩某某的举报事项主要涉及《网络食品安全违法行为查处办法》《中华人民共和国食品安全法》等相关规定，要求行政机关履行查处职责。本案中，嘉兴市市场监督管理局通过现场检查、网络平台检查、询问当事人、提取相关证据材料等方式对举报予以调查核实，并将处理结果告知了韩某某即已履行了法定职责。韩某某对调查处理结果不服申请行政复议，实质是要求对本案当事人施加负担、作出行政处罚。但上述法律、法规、规章并未赋予韩某某就调查处理结果申请行政复议的救济权利，故该复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条的行政复议范围，请求驳回韩某某的复议请求。
本机关查明：嘉兴市港区某某菜馆在美团平台设有*龙虾馆（乍浦店）。嘉兴市港区某某餐饮店在美团平台设有某某大食堂（乍浦雅山东路店）。2021年5月28日，嘉兴市市场监督管理局对嘉兴市港区某某菜馆、嘉兴市港区某某餐饮店及其网店进行检查，各出具《监督意见书》一份，责令其不得超经营范围、制售许可外食品。2021年6月8日，嘉兴市市场监督管理局收到韩某某邮寄的《举报信》一份，举报*龙虾馆（乍浦店）和某某大食堂（乍浦雅山东路店）违法经营凉菜。2021年6月17日，嘉兴市市场监督管理局作出《立案审批表》两份，分别对嘉兴市港区某某菜馆美团店铺“*龙虾馆（乍浦店）”超范围销售凉菜以及嘉兴市港区某某餐饮店美团店铺“某某大食堂”超范围销售凉菜立案调查。同日，嘉兴市市场监督管理局作出《立案告知书》，告知韩某某已对其举报事项进行立案。2021年6月20日，嘉兴市市场监督管理局作出《询问笔录》，对嘉兴市港区某某餐饮店负责人进行询问，并提取了该店铺2021年5月在美团平台的对账记录，证实该店铺于2021年5月27日销售过一份皮蛋拌黄瓜。2021年6月21日，嘉兴市市场监督管理局作出《询问笔录》，对嘉兴市港区某某菜馆负责人进行询问，并于同日调取了该店铺在美团平台的菜品销售统计数据，数据显示截止收到韩某某的《举报信》时，该美团店铺未再对外售卖冷菜，且在2021年3月1日至5月27日期间，该店铺所有菜品销售额为66499元，其中凉菜1583元。2021年8月2日，嘉兴市市场监督管理局作出《不予行政处罚决定书》，因嘉兴市港区某某菜馆在网上销售凉菜数量较少，违法行为轻微，且在收到举报信前已及时改正，没有造成危害后果，决定不予行政处罚。同日，嘉兴市市场监督管理局作出《不予行政处罚决定书》，嘉兴市港区某某餐饮店在网上销售凉菜数量较少，违法行为轻微，且在收到举报信前已及时改正，没有造成危害后果，决定不予行政处罚。2021年8月4日，嘉兴市市场监督管理局作出《举报回复告知书》，告知韩某某其举报的两家餐饮店违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，决定不予行政处罚。该告知书于同年8月11日送达给韩某某。韩某某对该告知书不服，引发本案争议。
以上事实，有《监督意见书》两份、《举报信》《立案审批表》两份、《立案告知书》、《询问笔录》两份、手机截图、美团平台对账记录、《行政处理决定审批表》两份、《案件调查终结报告》两份、《不予行政处罚决定书》、《不予行政处罚决定书》、《举报回复告知书》、送达回证等证据为证。
本机关认为，根据《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条：“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”本案中，涉案的嘉兴市港区某某菜馆、嘉兴市港区某某餐饮店在美团平台售卖超出其经营范围的凉菜，违反上述规定，嘉兴市市场监督管理局在接到韩某某举报后，对该违法行为进行立案并告知举报人，认定事实清楚。韩某某称已经造成腹泻的实际后果，因其未提供相应证据，本机关不予支持。因两家餐饮店销售的凉菜数量少，在嘉兴市市场监督管理局对其发出《监督意见书》后及时改正，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条的规定，故嘉兴市市场监督管理局决定不予处罚，本机关予以支持。
根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。”第五十七条：“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。”本案中，嘉兴市市场监督管理局于2021年6月8日收到韩某某邮寄的举报信后，经调查核实，于2021年6月17日作出立案决定，并于同日告知韩某某。2021年8月2日作出不予处罚决定书，并将该结果告知韩某某，以上程序符合法律法规规定，程序合法。
综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：
维持嘉兴市市场监督管理局作出的《举报回复告知书》。
申请人韩某某如不服本行政复议决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院起诉。
嘉兴市人民政府
2021年11月23日