2017年：全国人大常委会审查地方计生条例：建议修改超生就辞退规定

澎湃新闻记者 邢丙银

2017-10-27 13:39 来源：澎湃新闻

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“超生，就辞退、开除”，部分省份人口与计划生育条例中的这一规定，经四位劳动法专家向全国人大常委会提出审查建议后，面临修改。

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全国人大常委会经审查认为，这类规定与变化了的情况不再适应，需要进行调整。近日，他们已向广东、云南、江西、海南、福建5个地方发函，建议这些省份根据实际情况对相关规定适时作出修改。 

10月25日上午，在全国人大机关办公楼一会议室，全国人大常委会法工委法规备案审查室向四位审查建议人当面反馈了审查意见，澎湃新闻（www.thepaper.cn）从现场获悉上述消息。

四位劳动法专家认为职工超生就辞退违反劳动法
当日8时50分许，上海财经大学法学院教授王全兴一下火车，就拉着行李箱来到了全国人大机关办公楼，他是提出备案审查建议的四位专家之一。

“对超生的人员，能否处以辞退、解除合同，学界争论较多。我们认为超生违反了公民对国家的义务，应缴纳社会抚养费，但不违反作为劳动者对用人单位的劳动义务。”王全兴在接受澎湃新闻采访时如是说。

在一次论坛上，王全兴和人力资源和社会保障部劳动科学研究所研究员王文珍、北京大学法学院教授叶静漪、浙江财经大学法学院教授钱叶芳都关注到这一问题。

如，海南省于2016年3月修正的人口与计划生育条例即规定，机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，属超生的，给予开除处分或者予以辞退。

事后，他们就这一问题搜集了各省计生条例，综合各专家意见，在修改几稿基础上，历时两个月形成审查建议稿，于今年5月邮寄给全国人大常委会法工委。

在建议稿中，四位专家首先提出，《劳动合同法》第39条列举了6种用人单位可以即时单方解除劳动合同的情形，如在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位规章制度的、被依法追究刑责的等，属于封闭列举式规定，而违反计生法的情形未被列入其中，地方计生条例不得增设规定，不得与其相抵触。

在建议稿中，四位专家还提出，计划生育关系是公民与国家之间的法律关系，属于行政法调整范畴；劳动关系是劳动者与用人单位之间的法律关系，属社会法范畴，旨在保护劳动者合法权益。公民违反计划生育规定，是违反其对国家公民的义务，而不是违反其对用人单位的劳动义务，以干预劳动关系的方式落实计划生育政策，混淆两种不同性质的法律关系，是法律手段运用的错位。

此外，四位专家还提出，超生就辞退的规定与新形势下国家计生政策转型的取向不符，也违背了劳动法、劳动合同法等确定的女职工特殊劳动保护精神。

有的省份对此存在不同意见
根据审查程序，在收到备案审查建议后，全国人大常委会法工委函告了建议稿中提到的7省人大常委会，要求其说明情况。

在情况说明中，辽宁和贵州两地均表示将适时启动对计生条例的修改程序。其余5省则提出与审查建议不同的意见：
有的省提出，该省当前人口出生率仍高于全国平均水平，人口控制形势依然严峻，该规定对计生工作仍然具有一定的现实意义；
有的省提出，本省计生条例规定开除或解聘的是国家机关和事业单位等体制内职工，是对体制内超生人员的从严管理，不包括私营企业、个体工商户等普通劳动者，这与劳动合同法的基本精神和原则并不抵触；条例出台多年，超生“双开”处理形成了一定社会共识，建议对此问题的研究处理，本着尊重历史的原则作慎重考虑。

收到审查建议后，全国人大常委会法工委还书面征求了国家卫计委、人社部、国务院法制办、中华全国总工会、全国妇联和全国人大有关专门委员会的意见。不过，相关部门和单位反馈的意见也出现分歧。

有的部门提出，劳动合同法第三十九条明确了用人单位单方解除劳动合同的情形,且未赋予地方立法机关增设用人单位单方解除劳动合同情形的权力。广东、云南、海南等地计生条例的有关规定,与劳动合同法的规定不一致,应当进行修改。

还有部门提出，违反计生政策受开除或解聘的主要是体制内人员，这些规定是否取消取决于国家今后是否继续严格执行计划生育政策的态度和决心，以及是否保持政策的连续性、一致性。

有的部门提出不同意见认为，这些地方计生条例是贯彻执行人口与计划生育法规定，符合立法法有关地方立法权限的规定；不能以劳动法、劳动合同法第三十九条作为评判地方计生条例相关条款合法性的法律依据,应当适用特别法优于一般法、后法优于前法的效力原则。

上述部门还提出，人口与计划生育法第四十二条中的“纪律处分”是一个宽泛概念,包括解除劳动合同,地方计生条例规定未超出该幅度和范围，也并未缩减用人单位的用人自主权。而且根据人口与计划生育法第七条和第十二条的规定,用人单位应当协助开展人口与计划生育工作。

法工委：超生就辞退规定与计生政策不符
在充分听取各方意见基础上，全国人大常委会法工委经研究于9月作出审查意见。
法工委认为，广东、云南等地计生条例的有关规定是否存在与法律相抵触或不适当的问题，既要考虑其与劳动合同法、人口与计划生育法有关规定之间的关系，还要考虑其在现实情况下是否需要根据情况变化进行调整的问题。
从与劳动合同法关系来看，广东、云南等地的规定用人单位可以与违反计划生育规定的职工解除劳动合同，这是在劳动合同法之外增加了用人单位单方解除职工劳动合同的情形。
从和人口与计划生育法的关系看，计生法第四十二条规定，除国家人员之外的人员，其超生的要给予纪律处分，而该纪律处分适用主体和处分手段的具体内容在法律上并没有明确限定，其法律上的原意需要结合现实情况作慎重研究后进行解释。
在与计划生育政策调整相衔接方面，法工委认为，从历史的角度看，地方立法的施行对落实计划生育政策发挥了重要保障作用。进入21世纪后，我国人口形势出现重要转折性变化，党中央根据我国人口发展趋势从国家战略层面对调整计划生育政策作出重大决策部署，在此大背景下，地方立法应当积极主动适应计划生育改革发展政策精神，用法治思维探索新形势下落实计划生育基本国策的体制机制和方式方法，按照改革完善计划生育服务管理的要求，对地方人口与计划生育法规中与政策精神或者方向不相符的有关规定及时进行调整。

最终，法工委作出审查意见认为，广东、云南等地人口与计划生育条例中有关企业对其超生职工给予开除或者解除聘用合同的规定，已与变化了的情况不再适应，需要进行调整。

9月26日，全国人大常委会向广东、云南等5省发出建议函，请他们根据本省实际情况对相关条例适时作出修改。

后续情况将如何处理？法规备案审查室有关负责人介绍，根据备案审查工作有关规定，发出建议函后，法工委会持续跟踪，及时与地方进行沟通，了解地方的工作安排，督促地方尽快完成修改或完善的工作。
系对法规的适当性问题进行审查
宪法、立法法、监督法规定，全国人大常委会既可对行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件作合法性审查，也可作适当性审查。从法工委最终的审查结论来看，他们对这起案例进行的是适当性问题审查。

法规备案审查室有关负责人介绍，所谓适当性审查，即被审查对象可能不违反宪法法律，对其审查，不一定作出与法律相抵触的判断，但它与中央的政策精神和决策部署不相符，或与改革方向明显不一致，或现在的情况和立法之初相比发生重大变化，继续执行可能会侵害一部分人的利益，即可作出不适当的判断。

“得到这么好的一个结果，作为该领域的研究学者，我挺受鼓舞。”在听完反馈后，叶静漪教授说，将审查建议邮寄给全国人大常委会法工委，是专家学者通过适当方式，表达专业意见的一个很好通道。在这个通道上，专家的意见是严肃的，不仅受到了重视，而且还被适时推进并有反馈。她认为，应鼓励更多专家学者参与，推动法律法规的完善。

“我们国家的计划生育立法跟其他立法不同的是，它是先有国家政策，然后开始地方立法，进而才有国家立法，这是一个自下而上的过程。因此对其调整，应从地方开始着手。”法规备案审查室有关负责人认为，这四位专家做了一件非常有意义的事情，无论对于适应新时代从法律制度层面落实并推动计划生育政策的重大调整，还是对于推动法治持续不断取得进步，都将产生积极的影响。