【工程】EPC合同中违约金的设置和计算依据
国际工程EPC合同中，通常会设置延误工期违约金和关键性能指标（比如出力和热耗）违约金，但合同中如何设置违约金条款，总违约金上限一般会多少，怎样计算违约金金额，有时并不仅仅是一个商务或技术问题，更多则是商务、技术、法律和国际惯例的综合运用问题。
一、违约金与罚金的法律称谓与区别
EPC合同中通常用到的违约金一词为”LiquidatedDamages”,但也有少数用到”Penalty”这个概念的。
Liquidated Damages一般翻译作违约赔偿金或预定赔偿金额，一般出于补偿违约损失的目的，根据违约可能造成的损失估算，事先在合同中规定违约方应支付的合理（reasonable）赔偿额的计算方式。国际工程总承包合同中所设定的工期延误违约赔偿金和性能违约赔偿金均使用此概念（包括FIDIC和NEC系列）。对于受损方来讲，可以免除证实损失数额的举证责任，避免复杂的损失计算；对于可能违约的一方来说，虽是约束，但同时在某些条件下又是赔偿的限度，避免风险的膨胀，而且可以限制受损方解除合同的权利。对于该违约赔偿金条款的法律效果，各国法律规定或司法实践大体相同，但也不完全一致。英美法系中的多数国家法律规定，受损方的实际损失额即使高出合同预定的违约赔偿额，原则上也不得请求再行增加，即该违约赔偿金条款有限制赔偿额的作用。但大陆法系中的绝大多数国家法律则认为，如果预定的违约赔偿额过高或过低于实际损失，当事双方均可以向法院或仲裁机构请求减少或增加违约金金额。因此违约赔偿金不具有惩罚性，只具有补偿的性质。
Penalty一般翻译为罚金或惩罚性违约金，主要体现在合同当事人是出于制裁违约方的目的，并可以与损失赔偿条款同时适用，涉及的数额较高，可以远远高于受损方实际遭受的损失，一般只是有限地适用于侵权责任而不适用于违约责任，只能由法院等司法机构做出判决，而不可以由当事人在合同中约定。举例说明，如总承包商在合同履行过程中由于设备性能问题，导致电厂出力实际损失为100元，在合同中约定违约赔偿金金额/罚金（假如均约定80元）两种不同情况下的实际赔偿数额：
实际可能导致的赔偿数额 | LD（80元） | Penalty（80元） |
不请求法院增加 | 请求法院增加 | 实际损失+罚金=180元 |
80元 | 100元 |
因此，鉴于国际工程总承包合同对这两类概念在法律效果上的明确区别，合同中应尽量使用Liquidated Damages这个概念，而避免Penalty或Punitive Damages等类似用词的使用。
二、工期延误违约金的计算依据
EPC合同中通常会规定，如果承包商未能遵守完工时间的要求，承包商应当为其违约行为，向雇主支付延期损害赔偿金。除在工程完工前由雇主终止合同的情况外，该延期损害赔偿金是承包商为工期延误违约应支付的唯一损害赔偿费。工期延误违约金通常按天计算，以雇主在工程正常完工情形下可避免的其他合同项下的损失（或违约金）加计本应获得的利润或收益为计算依据。比如，在承包商工期延误的情况下，雇主可能需向购电合同项下的购电方支付按日计算的商业运行延期违约金，甚或被扣所押保函；可能需向特许权协议（BOT或BOO）项下的相关政府机构缴纳违约金；还需承受延误并网发电而带来的发电收益的损失。因此，这些损失均是承包商支付工期延误违约金的计算依据。日积月累，承包商的利润有时就因为一个月或两个月的工期延误而被消食殆尽。因此，工期管理和索赔也是国际工程领域非常重要的环节和盈利手段。
三、出力和热耗违约金的计算依据
对于发电厂项目来说，电厂机组性能是否能在验收试验中如愿达到合同所规定的保证值，事关重大。如果没有到达保证值，如何处理？如果没有达到最低保证值，则又如何处理？这是EPC合同的核心内容，也是决定项目成败的环节，所以雇主和承包商对性能考核，无论是合同谈判阶段，还是合同执行阶段，均是怀着万分小心和谨慎。国际上通常以净出力的95%和净热耗的105%或环保排放指标不符合法律强制性规定，作为电厂项目全盘拒收的threshold，而出力、热耗拒收值与100%保证值之间的差额，则是违约赔偿金可以发挥补偿作用的空间。尽管目前的国际惯例正在引导双方谨慎使用“全盘拒收”，提倡合同终止，引导承包商予以降价处理，或付出一定代价请适格第三方予以修理、更换，以达到合同所设定的保证值；但是仍有部分项目融资银行或雇主不肯轻易在合同中放弃“拒收”概念，则对于承包商来说，一旦使用，是fatal disaster, 意味着全功尽弃，颗粒无收。
具体到违约金的计算，根据一般惯例，出力违约金按机组每千瓦单位造价乘以所损失的上网电量计算，而热耗则按机组运行寿命期内增加的发电成本进行计算，一般公式为：合同保证热耗(g/kwh)*1%*年发电小时数（设计值，如5000小时）*运行寿命期*装机容量(MW)*7000(kcal/kg，标煤热值)*原煤价格（元/t）/原煤发热量（kcal/kg）。
四、违约金上限的设置
如果承包商由于其自身原因，未能按期完成工程的验收移交，和/或未能达到性能保证指标，则承包商应向业主支付的延误工期违约金和性能违约金，一般分别受合同价格5%--10%和10%上限的限制，但两项累计违约金总额不超过合同价格15%的上限。同时，EPC合同中须强调，完工延误违约金和性能保证违约金是单独分别适用，基于双方对可能遭受的损失和赔偿的真实估计，不具有惩罚性质，其计算依据是合理的，是承包商在此两种情形下的唯一赔偿责任，也是雇主在此两种情形下的唯一救济手段。
作者：孙婷娟，国浩律师事务所杭州办公室合伙人，浙江大学经济法硕士
来源：国浩律师事务所
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