PPP特许权协议的法律性质及立法建议
PPP项目特许权协议的法律性质在理论界与实务界历来有争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。笔者认为，PPP项目及PPP特许权协议中确实涉及诸多政府的行政行为，实践中也有很多PPP项目的政府承诺是以行政文件的形式作出的。但将PPP特许权协议定性为民事合同不仅可以将政府与投资方置于平等的法律地位，利于吸引社会资本，同时也为PPP项目争议案件适用民事诉讼和仲裁作为争议解决方式提供理论依据，利于纠纷的解决。
一、行政合同说
有观点认为，PPP特许权协议是典型的行政合同。该观点的主要理由如下：
首先，从主体上看，行政合同的当事人一方为政府。尽管在PPP特许权协议中政府也如民事合同一样承担对等的权利义务，但政府同时在整个项目中扮演监督管理者和公共利益维护者的角色，毕竟PPP项目通常为涉及社会公共利益的大型基础设施和市政工程。
其次，PPP特许权协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众。因此，PPP特许权协议的终极目的在于社会公众和国家的利益，是政府借助社会资本的力量实施国家行政管理的手段。也就是说，PPP特许权协议的目的在于行政管理。从这一角度来看，PPP特许权协议是行政合同。
第三，从PPP特许权协议的内容来看，协议中往往会约定政府对项目运营享有监督检查权，政府也有权在公共利益需要时提前收回项目。而且，PPP项目通常涉及水、电、交通、卫生等公共产品或公共服务，这些都需要政府通过行政许可授予项目运营者以特许经营权，而特许权协议通常会约定政府授予特许经营权的时间和期限。此外，在PPP特许权协议中往往会约定政府给予税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等承诺，这些政府承诺均需要政府行政行为的配合才能最终实现。
最后，正是因为PPP特许权协议具有公益性，在PPP特许权协议订立之前，需要履行一系列行政审批程序，只有当这些前置的行政审批程序完成才能最终签订特许权协议并使之生效。
因此，部分专家学者认为，PPP特许权协议是行政合同。
二、民事合同说
也有观点认为，PPP特许权协议的性质是民事合同。该观点理由如下：
首先，PPP特许权协议的双方处于平等的法律地位。尽管PPP项目实施需经一些前置性审批程序，但结合所涉及的审批内容来看，主要包括项目审批、PPP模式的审批以及具体实施方案的审批等事项，一旦审批通过，基于审批结果所签署的PPP特许权协议就有了合法的项目支撑点，并为政企双方之间的权利义务设定与风险责任分摊提供了合法性依据。而且，这些前置审批仅涉及PPP特许权协议的成立及生效要件，并不涉及协议本身的性质问题。对于洽商中的PPP特许权协议，当事人双方都有签订与否的自由，所以，PPP特许权协议体现的是政企双方一致的意思表示，这一点与民事合同的意思自治原则完全契合。
其次，PPP特许权协议中双方权利义务基本对等。PPP特许协议本质上是政府将特定的基础设施或公用事业项目一定年限内的经营收益权和有限产权与特许经营者的资金、先进的技术和管理经验等进行交易的民事法律行为。
对特许经营者而言，特许经营期内其不仅享有约定的特许经营权，还可以根据约定拥有项目设施的有限产权，并按约定取得合理回报，相应地，特许经营者应当在特许经营期间运营维护PPP项目，承担按约定提供符合要求的产品或服务的义务，并应于特许期满后按约定将项目移交给政府。因此，从特许经营者的角度看，其自身的权利和义务是相适应的。对政府而言，尽管其对项目享有监督检查权，但其监督检查权的行使应以不妨碍项目正常运营为前提。此外，政府享有因公共利益需要单方面提前终止协议等行政权，但相应地，其也应承担因行使行政权而必须依约给予投资人以一定补偿或赔偿的义务。因此，从政府的角度看，其享有的权利和承担的义务也相适应。
由上述分析可见，PPP特许权协议中，双方的权利义务基本对等，符合民事合同等价交换的特征。从这个意义上看，PPP特许权协议是平等主体之间的民事合同。
三、笔者观点
笔者认为，PPP特许权协议应定性为民事合同。尽管在PPP项目运作过程中涉及一些政府行政行为，如特许权授予、税收优惠等，但不可因此否认特许权协议的民事性质。理由如下：
首先，PPP特许权协议的订立履行依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴。PPP特许权协议确实涉及诸多行政行为，包括特许权授予、税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等均需借助政府行政权才能实现。PPP项目运行过程中也难免会遇到政府不能或不愿兑现其行政承诺从而导致政府违反特许权协议的情形，或者政府依行政权提前收回特许经营权的情形。但该等情形完全可以通过在特许权协议中设置违约补偿条款对政府的行政行为加以有效约束，即一旦因政府的行政行为导致PPP特许权协议履行不能、投资者不能实现合同目的的，则政府应当给予投资者合理补偿，以使投资者的合同权益得以保障。所以，不能因PPP特许权协议中的特许权的授予、政府承诺的兑现等内容对于行政权的依赖表象，据此否认PPP特许权协议固有的民事属性。
其次，政府在PPP项目中的双重身份是PPP项目的特点决定的，但不能因此得出PPP特许权协议是行政合同的结论。政府行政权的行使仅是政府作为PPP特许权协议当事人一方全面履行自身各项合同义务的必要手段，从这个意义上讲，政府行政权的行使应当有效服务于PPP特许权协议的合同目的，在确保PPP特许权协议项下的政府义务得以全面履行的同时，保障社会投资者的相应合同权益得以实现。此外，政府行政权的行使还应受到PPP特许权协议的合理约束与限制，比如，政府在行使监督检查权的过程中不可不当干涉和妨碍项目运营者的运营权，因行使提前终止权等行政权使得特许经营者的利益受损时还应依特许权协议给予投资人相应的补偿。因此，无论是行政权对于实现PPP特许权协议目的的保障还是PPP特许权协议对于行政权的约束与限制，都客观体现了PPP特许权协议的民事属性。
第三，赋予PPP特许权协议以民事属性符合市场交易的内在规律要求。尽管PPP项目具有公益性，特许经营者应按特许权协议约定提供公共产品或服务，但这并不意味着特许经营者提供的该等产品和服务是免费的。相反，恰恰是因为政府自身提供该等产品或服务的成本较高、代价较大、经验不足，由特许经营者提供更加物有所值(Value for Money)，所以项目本身才有以PPP模式实施的必要。而特许经营者是市场主体，其投资参与PPP项目的目的是要让其资金和技术管理投入实现合理回报，基于此，赋予PPP特许权协议以民事属性是市场交易的必然要求，若不按市场规则对其加以定性，亦将难以为市场所认同接受。财政部副部长王保安在今年年初“政府和社会资本合作(PPP)培训班上的讲话”中指出：要处理好政府与市场的关系，严格界定政府和市场的边界，是推广运用PPP模式需要解决的首要问题；政府和社会资本要在平等协商、依法合规的基础上达成合作关系。因此，过分强调PPP特许权协议的行政性或者公共利益，可能会使行政主体与相对人之间的利益失衡，导致行政权力过大而压制相对人，这将有悖中央大力推广运用PPP模式的初衷。
第四，将PPP特许权协议定性为民事合同，可以使得特许权协议双方当事人权益有更为便利高效的的司法救济渠道。尽管我国法院设有行政审判庭，可以适用行政诉讼法审理行政案件。但是，现行的行政诉讼程序适用于行政合同纠纷时，尚存在一定的障碍，如行政主体不能启动行政诉讼程序，司法审查的是具体行政行为，并且是严格单一的合法性审查，对于合同违约难以提供司法救济。由此可能带来的后果是，如果合同确认为行政合同，当事人的纠纷将无法得到司法救济。因此，相比较受限的行政诉讼救济渠道而言，民事诉讼能够提供更完善的合同救济。
四、对PPP特许权协议性质的立法建议
正确定性才能合理引导，真正意义上实现通过社会资本的积极参与提高PPP项目的管理效率。
黄腾等在其《中外PPP模式的政府管理比较分析》中指出，PPP项目有行政机关的参与，满足《仲裁法》的消极条件；同时也有PPP特许经营权合同，满足《仲裁法》的积极条件。实践中不乏因PPP项目中行政机关的双重身份致使投资人诉求碰壁的案例。曾经受到高度关注的福建闽江四桥仲裁案中，投资人依据特许权协议约定申请仲裁后，福州市政府以仲裁无权受理为由提出管辖异议，案件争议最终是在有关主管部门的协调下才得以解决。大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷(最高人民法院(2006)民一终字第47号)案中，针对黑龙江高院受理一审的该起案件，最高院以系争的市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围，案件因此被裁定驳回起诉。特许权协议性质的不明确，明显加大了发生争议后投资人维权的成本，不仅有悖PPP制度设计的初衷，而且极大地挫伤了社会资本参与PPP项目的积极性。
鉴于此，若要重塑市场对于PPP项目及政府信用的信心，应当在立法层面上对特许权协议的民事性质加以明确。笔者建议，在基础设施特许经营立法中应明确规定，因实施基础设施和公用事业特许经营项目，以及履行、解释、变更、终止基础设施和公用事业特许权协议而产生的争议，应当适用中华人民共和国民事法律予以解决。特许经营者与实施机关就特许权协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。当然，如果是特许权协议未能涵盖的具体行政行为产生的争议，仍可通过行政诉讼进行解决。另外，笔者同时建议，政府还应借鉴国际惯例和经验，探索建立非诉讼纠纷解决程序或机制(Alternative Dispute Resolution，ADR)，使得PPP特许权争议的法律救济制度更为完善。
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