施工企业母公司将承接工程交由子公司实施是否属于转包？全国人大法工委函复住建部办公厅意见

　　建筑施工企业母公司通过中标等方式承接工程后，将所承接工程的一部分或全部交由自己的一个或多个子公司实际实施，这种现象多年来大量存在。对于建筑施工企业母公司这样操作是否合法问题，各方一直存有不同认识。

　　2017年9月4日，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会函复了住房和城乡建设部办公厅《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号)。该函复意见认为，关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为，《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算，合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。

　　在函复意见中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会并未直接说明建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包。笔者个人的理解，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会之所以没有直接说明建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包，是因为需要“根据实际情况依法认定、处理”。

　　根据函复意见所援引法律规定及子公司亦属于独立法人之性质，笔者分析函复意见实际认为，建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施并不一定仅涉及是否属于转包问题，还可能涉及是不是属于违法发包、违法分包、挂靠问题。对此，应根据以下实际情况依法认定：建筑施工企业母公司如何承接的工程;建筑施工企业母公司所承接工程的规模、性质;建筑施工企业母公司是将工程一分部还是全部交由其子公司实施;建筑施工企业母公司是将工程交由一个子公司还是多个子公司实施等。总之，根据函复意见所援引法律规定及子公司亦属于独立法人之性质，应该可以推定函复意见认为建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施属于违法行为。

　　2017年9月30日，住房和城乡建设部对各省、自治区住房城乡建设厅、直辖市建委及有关部门、新疆生产建设兵团建设局下发《住房城乡建设部关于转发全国人大常务委员会法制工作委员会<对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见>的函》(建法函[2017]258号)，要求根据意见和建筑法、招标投标法、合同法、行政处罚法等法律规定，加强对建筑活动的监督管理，严格建筑市场领域执法。

　　对于住房和城乡建设部上述转发函复意见之举措，建筑施工企业应予以足够重视。笔者认为，建设行政部门很可能以全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》为依据，开始查处“建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施”问题。同时，建筑施工企业应注意函复意见中提及的行政处罚追溯期限问题，即“对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算，合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”

北京盈科建设工程部

张国印 律师

2017年10月30日

附文件原文：

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