2017年10月22-23日，联合国国际贸易法委员会召开第三次PPP立法研讨会，邀请贸法会PPP法律改革专家组成员、部分成员国推荐的代表、有关国际机构、私人部门和非营利组织代表等60多人，围绕PPP项目风险分配与政府支持、特许经营者的选择、项目建设与运营、特许经营协议的变更、争端解决等五个议题展开讨论。受国家有关部委邀请，中央财经大学中国PPP治理研究院院长、法学院曹富国教授，北京明树数据公司首席执行官肖光睿先生，中央财经大学中国PPP治理研究院院长助理周芬博士参加了本次会议。我们基于参加本次研讨会及以往各次专家组和研讨会的经验，从以下几个方面简要对联合国贸法会PPP法律改革工作的主要方面进行初步评述。

联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）是联合国系统在国际贸易法领域的核心法律机构，其职责是致力于国际商事规则的现代化和统一。其中，公约和示范法是其主要法律工具（前者如被法律界广泛认知的《联合国国际货物销售公约》，后者如《联合国公共采购示范法》）。PPP领域是贸法会的一个重要立法领域。贸法会在2000年第三十三届会议上通过了《联合国贸易法委员会私人融资基础设施项目立法指南》（以下简称《指南》），并于2003年制订了《贸易法委员会私人融资基础设施项目示范立法条文》（以下简称“示范条文”）。贸法会制定的国际法律规范是建立在成员国广泛共识的基础之上，因而被认为是有关领域的重要国际标准。《指南》和《示范条文》也是PPP领域的重要国际标准，对有关国家PPP立法产生了重要影响。然而，近年来各方面逐步认识到，这个以鼓励私人投资为中心的法律文件，需要与时俱进，回应这一领域实践的新的诉求，尤其是，使其升级为一部名副其实的PPP法。

贸法会于2012年开始启动《指南》和《示范条文》的修订工作（贸易法委员会第四十五次会议，纽约，2012年6月25日-7月6日），其目标是使《指南》和《示范条文》现代化，将其提升为一部综合性的PPP法。贸法会秘书处为此成立了专家组为其PPP法律改革提供建议和支持，并多次召开现场和远程专家组会议，就《指南》和《示范条文》颁布以来被成员国采纳的情况以及PPP实践和国际立法的发展情况进行专题研究，提出PPP法律改革的范围及主要议题。为了进一步识别有关PPP立法工作的范围和可能需要处理的主要立法议题，尤其是为了在更大范围内协调其他机构在这一领域的工作，并凝聚更多共识，贸法会还先后召开了三次PPP立法专题研讨会，邀请贸法会成员国和其他国际机构的代表、私人部门、非营利性组织以及学界的广泛代表参加了这些研讨会。秘书处基于研讨会专家的意见提供一份专家报告，提交给委员会大会供其决策参考。当然，无论是专家组或是研讨会，都是贸法会组织的非正式立法工作。贸法会正式的立法工作机制由联合国贸法会成员国组成的工作组来承担，而法律改革方案最终要经过贸法会委员会会议决议通过才能生效。截止目前，贸法会还没有启动工作组机制，其就PPP立法的主要工作还在专家组和研讨会的层面。尽管如此，有关联合国贸法会PPP法律改革工作已经形成了一些重要共识。

PPP法是否涵盖以使用者付费为主要特征的特许经营合同？专家组注意到了在现阶段一些法域的发展。比如，现阶段欧盟PPP立法采取区别立法模式，也即欧盟制定了专门的特许经营合同授予法。在PPP与政府采购的关系上，欧盟将政府付费型的PPP纳入到公共采购法下。当然，专家组也观察到，欧盟这种分别立法的做法，有其自身的立法政策考虑和选择理由。欧盟法只是一个个案，联合国PPP立法并不打算将其视为一个具有普适性的国际标准，相反，联合国PPP法采纳了更为广泛的共识，也就是将不同类型的PPP交易合同纳入一部PPP法加以规范。概言之，联合国贸法会有关PPP立法形成的一个共识是，它采取单一PPP立法模式，也即贸法会的PPP立法将涵盖政府付费、使用者付费及其他付费形式所形成的PPP交易合同。这一共识主要是基于贸法会在这一领域的立法传统。现行的《指南》和《示范条文》虽然主要考虑了类似于BOT方式的PPP交易形式，并且以“特许经营”来标示这种这种交易结构，但是，立法者仍然考虑了政府付费等各种付费形态。单一立法模式也符合简化和统一立法的国际趋势。所以，尽管国际上有将PPP法与特许经营法分别立法的实践，但是用单一PPP法律涵盖所有形态的PPP交易模式，在贸易法委员会的PPP法律改革中，存在着广泛的共识。值得注意的是，贸法会专家组认为，“特许经营”在《指南》和《示范条文》中没有任何特指的含义，它只是一个一般性标示私人融资基础设施交易的一个符号。既然联合国启动了PPP法的改革工作，用PPP来代替这一符号，在委员会、秘书处和专家组有着广泛的共识。

本次研讨会回顾了以前就PPP前期准备工作所达成的一项重要共识，也就是要在现在《指南》的第二章（风险分配与政府支助）之前增设一章，专门讨论PPP项目的准备与识别工作（Preparatory measures and Project Selection）。专家组认识到，PPP项目准备和选择工作对项目成功至关重要。这一工作不仅有助于项目成功落地和实施，它也能够在整个项目生命周期内确保项目可支付／可使用以及财政可持续性。这些问题虽然在《指南》中的许多地方都有所涉及，但是总体上看对它们的强调不够，因此新修订的PPP法需要对这些问题重新梳理并加以强调，其中尤需要增加对可行性研究、物有所值评价以及财政可持续性评估的要求。

专家组尤其认识到物有所值评价在现代PPP良好实践和PPP法中的核心地位[1]。专家组认识到，虽然2000年版《指南》与2003年《立法条文》都没有提到物有所值这一个概念，但是物有所值评价制度在现代PPP法上的重要地位是一种客观实在。在PPP法中采纳这一个概念已经成为一个全球趋势，无论是普通法国家或是大陆法国家都是如此。在2016年10月华盛顿的专家组会议上，专家组认识到，“物有所值将成为选择PPP模式的必不可少的选择标准，在大多数普通法系国家以及大陆法系国家都得到了适用。”[2]在2017年3月份举行的维也纳专家组会议上，专家组就物有所值制度在PPP法上的重要地位形成一个重要共识：应按给予物有所值评价制度在PPP法上应有的重要地位。专家组认为，这种认识变化（从PPP法不涉及这一概念到PPP法确立其重要地位）可以被视为是对修订PPP法定位变化的必然要求，也是对国际PPP立法发展趋势的重要回应。专家组认可物有所值制度作为选择PPP或其他方式提供公共服务的评价选择工具的重要地位，同时也认为物有所值制度是检验PPP最终能否实现资源利用最优化和效果最大化的客观评价体系。可以认为，通过物有所值评估是政府方选择PPP模式的合法性基础之一。

当然，专家组也意识到目前物有所值制度存在实际操作障碍，并倡导积极完善具体的操作方式。从专家组会议的总结材料来看，物有所值制度评价标准应当是综合性的长期经济效应，而非简单的价格因素。同时，委员会认为物有所值评价标准应当尽量精确，过于宽泛的评价标准将有可能导致该制度的滥用。现实中，也存在多种定量分析模型，未来应当对物有所值的定量分析继续进行优化，以期发挥最佳价值的功能。

新的贸法会PPP立法在引入物有所值评价制度的同时，也将引入财政承受能力分析。鉴于贸法会PPP法包含各种类型的PPP，财政承受能力评价将覆盖各种类型的PPP，即使特许经营型的PPP也不例外。

关于风险识别／分配与控制，《指南》比较充分地讨论了项目风险分担的原则。这些原则反映了风险理论成果和商业风险分担的一般原则。贸法会新的PPP立法需要考虑的方面是，是否考虑到最近PPP立法针对PPP的不同类型所发展出的新的风险分担原则以及考虑新的风险评价和分配工具。比如就欧盟公共采购与PPP法的发展而言，欧盟在确定一个PPP项目是是否属于特许经营的安排时，强调风险实质性转移给私人伙伴方。政府采购型的PPP则要求需求风险主要由政府方承担。世行PPP指南中所指引的风险识别工具也需要在贸法会PPP立法指南中列举。PPP新的立法也需要考虑控制和消减风险的方法。建议引入保险机制来消减风险。PPP立法有其需要增加公共部门管理和控制风险的制度和法律机制。

关于政府支助问题，《指南》认识到减少项目风险，增加项目吸引力的一个重要方面是政府就具体项目所提供的支持。新的贸法会PPP立法会进一步明确政府支助的类型，尤其是利用项目附属资源支持PPP的形式；强化政府义务履行的保障措施，澄清政府担保形式及其与风险的关系；增加有关政府支助形式和风险分配对国家预算赤字和债务影响进行评价的条款；财政部门应该负责控制和管理每一种政府支助可能形成的直接或间接，直接或或有债务。新的立法还要包含处理预算风险及削减这种风险的措施。

总之，可以观察到，现行《指南》和《示范条文》就PPP风险分配已经确立了一般性原则。本次法律改革除了完善和澄清原有法律文件之外，新的立法将基于项目财政可持续的角度，在风险分配与政府支助问题上，侧重强化政府支付义务的保障措施，各种政府支助形式所可能形成的直接或间接、现实或或有支付义务的财政风险防范。新的立法也将强化公共部门管理和控制风险的制度和法律机制。

本次研讨会的另一个重要议题是项目公司的选择程序问题。无论在《指南》《立法建议》或是《示范条文》中，私人伙伴方的选择都占有举足轻重的地位。私人伙伴方的选择涉及到PPP采购法与公共采购法的关系问题。

PPP是相对于传统采购而言的一种新型采购形态，有关立法涉及到一个更一般性的公共采购法律体系问题。PPP的含义及其与政府采购和特许经营的关系就成为这一法律体系需要协调解决的重要立法问题。就此而言，从全球范围来看，在这一法律体系之下，PPP立法模式呈现出多样性。比如从比较法上看，存在着三种模式，一种是PPP法专门规定其有其采购的规定，PPP采购不适用政府采购法（单独立法模式）；一种模式是将政府付费型PPP纳入其政府采购法（包容立法模式）。第三种模式是将PPP采购作为政府采购法的特别问题加以处理，也即PPP法规定PPP采购的特别问题，PPP法未予规定的采购问题，仍然适用一般政府采购法（特别立法模式）。

贸法会的PPP法，将PPP采购问题作为其重要立法议题详细加以规定。但同时，贸法会还制定有《公共采购示范法》——它通过PPP法的援引，一般性地适用于PPP的采购。

然而，就PPP采购与一般公共采购的关系而言，至少有两个问题需要解决。第一，公共采购示范法已经进行了彻底改革，《指南》需要修改，以反映公共采购示范法改革的成果；第二，新的PPP法需要解决PPP采购所特有的问题，比如融资问题、基于运营与绩效进行技术规格定义及付费问题、大合同与中小企业问题等。就前者而言，反腐败与利益冲突防止议题，集中发布采购公告的议题、资格预审和中标结果公示期议题，中小企业发展等议题，PPP法要与时俱进。就后者而言，联合体投标议题、对不同的私人伙伴方适用不同要求的议题、不同的付费方式可能对采购程序的影响，选择程序纳入广泛的社会经济和环境政策议题、以绩效和产出为标准的技术规格定义和选择标准问题、金融服务参与PPP的议题、二次招标议题等。

非要约性建议（由社会资本发起的项目）一直是贸法会有关立法的一个重要议题，也是本次修法的一项重要内容。专家组认识到，这一议题对于PPP项目具有独特的价值。但是有关这一议题，立法存在难度，过度严格的规制，可能会限制PPP所追求的创新，而过于宽松的政策，又会导致被滥用－不仅可能会引入不适当的PPP项目，而且可能会带来额外的财政风险。原有立法考虑适用非要约邀请建议程序的情势过于狭窄，只考虑到了新项目问题。而实践中存在着其他类型的非要约建议，比如基于原有项目所提出的新的建议。因此，立法必须确定，究竟什么可以构成一个非要约建议。专家组还建议，应该对所有这种类型的项目，适用严格统一的审查程序和标准，进行公共利益分析，并将竞争性程序作为一种缺省选择程序。另外，PPP立法还要处理好这种采购方式与直接授予合同的程序的关系等问题。

贸法会有关PPP的现行立法文件在第四章专章处理了基础设施建设与运营问题。这一议题也是本次贸法会PPP法律改革的重要议题。专家组的一个共识是，贸法会的PPP法应该集中处理有关PPP的立法问题，而不是项目协议本身问题。换句话说，PPP法应该清楚，哪些问题是PPP立法应该处理的，哪些议题是协议应该处理的。然而，PPP立法也应该处理项目协议的一系列核心条款。贸法会修改后的法律文本会包括一系列PPP法应该加以处理的核心条款。专家组还认为，PPP立法应该确认PPP标准合同（条款）的重要性。PPP合同变更时本次PPP立法改革的一项十分重要的议题。专家组认识到PPP合同变更的必要性，同意PPP法应该将其作为一个重要议题加以处理。但同时，合同变更涉及到一个至关重要的立法议题。第一，它与竞争性选择程序的关系：变更是否构成需要重新竞争的新合同；专家组建议，将与第一中标候选人的“谈判”表述，改为“澄清”比较符合实际。因为，“谈判”在采购法上有其特殊的含义。第二，合同变更对合同经济利益再平衡的影响；立法政策尤其应该政府在合同变更中的信息不对称与不利地位；第三，因合同变更而导致的项目自身稳定性的变化可能对第三方，尤其是对借款人的影响。专家组认识到，合同变更问题，尤其是PPP合同变更问题是PPP立法的一个新兴议题。在以后的立法工作中，贸法会还会就这一议题进行深入的研讨，以利于反映良好实践，形成更为广泛的共识。

本次研讨会还讨论了项目期限的确定和展期、协议终止问题。其中涉及到的一个重要立法议题是金融机构（借款人）在私人伙伴方出现重大违约情形的时候的介入权。专家组认识到借款人介入权相对于政府介入权的价值。

本次研讨会讨论的另一个议题是争端解决，新的PPP法倾向于将PPP争端纳入多元的争端解决机制，包括仲裁以及其他争端解决机制。

在以往的专家组会议上，有关PPP法中的治理和社会责任议题被反复讨论。PPP法的治理职能和社会责任的规定是本次法律修订的重要内容，是对《指南》和《示范立法》的重要改进。有关社会治理的问题，必然涉及到诸多社会关系的调整，极大的扩充了PPP法的职能，将导致一部综合性PPP法的产生。专家组和委员会一致认为今后关于治理的立法案文应当涉及：(a) 如何查明、阐述和评价公共需要、社会和其他发展目标；(b) 如何促进政府职能转变和不同部门之间的协调；（c）如何平衡兼顾公共部门和私营部门的需要；(d)项目公司如何改善治理，并承担更多社会责任；(e) 如何制定适当的行为标准；以及(f) 如何避免将众多且相互冲突的政策目标纳入项目。这一重要议题，既涉及到PPP法的维度，也涉及到具体立法条文。

联合国贸法会的立法工作是建立在广泛共识之上的，这是贸法会立法工作的优势；也即，反映在联合国贸法会PPP法中的法律规范，反映了PPP立法的国际趋势，也代表了PPP法律的国际标准。但是，联合国贸法会PPP法的局限性也源于这一立法机制本身，也即它的个体适应性不是很强。这说明，我国的PPP立法工作及立法研究工作，应该重视反映在贸法会PPP法律改革中立法成果，同时，也不能指望联合国PPP法律能够给我国立法提供可以照搬的范本。实际上，从一定意义上讲，中国PPP改革实践和立法工作已经使我们可以积极参与、甚至引导联合国贸法会立法工作中的话语权。中国PPP的实践已经超越西方，基于这一实践产生了大量的立法政策议题。将这些年中国PPP的改革成果放在联合国国际社会这个平台上进行分享，将基于中国PPP实践所形成的立法议题放在联合国这个国际平台上进行研讨，不仅可以校验我们的改革成果，而且可以贡献中国的智慧和解决方案。基于联合国立法决策机制的局限性以及联合国立法资源有限等局限性，这次PPP法律改革的成果将可能是有限的，除非中国能够在联合国立法中能够承担适当的领导作用。

[1] 主要见于2017年专家讨论会文件（Draft Chapter 1 March 2017：General framework for PPPs，见附件）。

[2] 参加专家委员会内部讨论文件Intro UNCITRAL LG Update BdC 101016，见附件。

【延展阅读】

PPP特许经营立法国际视角专题

【1】法律、政策与法规的统筹兼顾方式——凯瑞琳-葛乔治

【2】基础设施项目特许经营法：英美法系国家是否有可借鉴的经验？ ——迈克尔·舒尔

【3】法国特许经营和PPP法经验以及中国常见问题的重要教训——布鲁诺·德卡扎勒特

【4】法律的国际盘点 ——菲利普·J·凯利

【5】基础设施和公用事业特许法——克里斯托弗·克莱门特·戴维斯

【6】PPP项目的法律框架——世界银行集团