【法律视角】如何让你的PPP项目更合规？——解读92号文
《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”）发布之后，PPP业内各界纷纷从各自的视角分析和解读该重磅文件。92号文到底是“重磅新规”还是“老生常谈”？92号文提出的PPP项目入库和退库的“负面清单”[1]又该如何理解和执行？因92号文明确要求核查清理退库工作在2018年3月31日前完成。若项目遭遇退库且各方不能协商妥善解决，导致PPP项目争端爆发应如何应对？
从本团队多年的实操经验分析，92号文提出的“负面清单”与国家各部委此前发布的相关法律法规及宏观经济、金融调控政策是一脉相承的。若要更好地理解92号文，必须详细了解本次“负面清单”中各项标准的“前世今生”和现存的种种实践操作方式，从本质上去领会92号文真正意图，并及时做好安排。
一、明确提出“存量项目优先、政府付费类项目审慎开展”的入库原则
92号文中明确提出“优先支持存量项目，审慎开展政府付费类项目”。这为后续PPP项目入库确立了基本原则。不难看出，这一原则与7月份国家发改委颁布的发改投资〔2017〕1266号文件中有关支持运用PPP模式盘活存量资产的政策高度一致，也贯彻和延续了中央及国务院自2014年以来在多份政策文件中有关“盘活存量资产”的文件精神。
同时，对于“政府付费类项目”，92号文明确提出了“审慎开展”的原则。此前也有地方财政部门（如江苏省财政厅）的文件中提出了 “从严从紧控制”的类似要求。但是对于政府付费项目在92号文及地方性文件出台后将何去何从，无论是文件还是目前的实践均尚未明确。对此，笔者认为，虽然政策文件并未绝对封杀政府付费项目以PPP模式实施，但后续监管一定将按照“从严从紧”的导向原则予以管控，可能导致政府付费项目面临入库审核期限较长、财政资金额度争取较难、入库审核标准从严控制等困境，造成该类项目落地难度增大、落地速度放缓。但政府付费类项目只要不属于92号文“负面清单”中所列标准并符合提供有效公共产品和服务、足以提高项目全生命周期效率的PPP实质要义，仍可能且应该按照规范PPP模式的要求完成入库、落地实施[2]。
二、内容或条件违背PPP模式本质的项目不得入库或应退库
（一）入库PPP项目应坚持提供有效公共产品或服务的基本属性
鼓励政府和社会资本合作目的之一即为改善公共产品和服务供给方式和效率。如果采用PPP模式与采用政府传统投资运营方式相比，并不能有效提供高质量的公共产品和服务供给或提供产品和服务不及时、不达标，那么该项目就无法达到物有所值的基本要求，不应该采用PPP模式，已采用的也应该被清退。
而对于政府不负有提供义务的项目，如商业地产开发、招商引资项目等，92号文给予明确否定。在PPP项目实际操作过程中，应区分商业性项目和经营性项目。如属于政府不负有提供义务的商业性项目或产业投资项目，应按照土地招拍挂加商业开发或招商引资的方式进行运作，而不得将该类项目包装为PPP项目由政府承担投资风险。而PPP模式下的经营性项目，应严格限定于政府负有提供义务的公共服务或基础设施，如基础教育、基本医疗、基本养老、城市供水、供热、供气等，即使该等项目依靠其自身的使用者付费收益足以满足项目自负盈亏的需要，也仍可以采用PPP模式实施。
92号文之后，对于目前PPP项目中部分片区综合开发项目将商业与基础设施类子项目打包或铁路、航空等特定领域允许“以综合开发收益捆绑平衡基础设施项目收益”的操作模式是否仍然可行，仍需要结合92号文的“负面清单”标准及其他相关文件精神来综合理解。笔者认为，从严格审查角度而言，不同属性项目打包的操作模式存在一定的合规性风险。在确定PPP项目合作范围时，应严守项目公共性、公益性的底线。对于纯商业项目不应盲目列入PPP合作范围打包实施，而应在交易结构设计时考虑通过其他合法合规方式将公益性项目和商业性项目分别安排。[3]
（二）PPP项目必须包含实质运营内容并建立按效付费机制，连续、平滑支付，同时要求加重建设成本与实际绩效考核之间的关联程度
本轮PPP模式推广过程中始终强调PPP项目必须含有运营环节，不允许以拉长版BT、政府采购工程加服务等方式固化政府支出责任，变相违规举债融资。同时还要求充分调动社会资本在挖掘项目商业价值、整合各种资源、提高公共产品和服务供给效率方面的优势，提高项目全生命周期内的管理效率、化解隐性地方债务。92号文明确将“仅涉及工程建设，无运营内容”、“未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制”、“合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内政府支付压力激增”、“项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%”、“采用BT模式实施”等违规情形列入“负面清单”，可见“项目全生命周期考核并按效付费”是PPP模式必须坚守的底线。
在实践中，PPP项目基于其所处行业特性，对实际运营方的选择和委托方式会表现出较大差异。以交通项目为例，公路/道路、城市公交运输等项目的运营维护/养护的专业化程度相对较低，市场化程度相对较高，适于采用竞争性方式选择运营方。而某些至今仍处于自然垄断状态（如机场、铁路、城市地铁等）的项目，专业运营商相对较少，甚至是唯一主体，因此导致该类项目的核心运营不得不被指定委托给相应的实际运营方。那么，在92号文出台后，对于PPP项目是否必须由社会资本或项目公司负责运营？具有运营自然垄断属性的项目该如何安排运营环节以合法合规？笔者认为，应从如何真正实现项目物有所值、提高运营效率的角度来考虑。对于运营环节市场化程度高的项目，应尽量要求合格运营商作为社会资本联合体成员之一参与竞争，或以项目公司为第一运营义务主体，实际运营方由项目公司采用竞争性方式招选和管理，并通过绩效考核及风险传导的方式将运营要求落实到实际运营商。对于某些尚处于垄断状态下的项目的运营环节，可结合实际情况将运营内容进行拆分，将其中的垄断性核心运营环节（如铁路项目中的列车运行及票务业务、机场项目中的航空业务等）通过合法合规的采购方式将相应运营商招选为项目共同投资主体或被委托的运营商，同时将垄断性运营业务以外的其他适于市场化运作的商业运营、环卫保洁、物业管理等非核心业务作为社会资本方必须承担的运营义务，列入PPP合作范围内。此外应结合相关行业领域关于鼓励民间资本参与国企、央企、融资平台公司、垄断性行业改制/改革的要求，逐步采用股权合作、混合所有制改革等多种形式和途径打破不恰当的垄断局面，提高项目的运营效率。
实践中，项目本身商业价值不高、无使用者付费收益来源、难以商业化运营的非经营性设施，最容易陷入缺失运营内容、成为拉长版BT项目的合规性风险。对该类项目，应在结合现有政策的基础上，采用多种手段逐步从资金补助转为资源补助，挖掘项目的可经营、可运营资源，建立和细化更为客观、合理且可执行的绩效考核标准，使之更符合PPP模式的要求。[4]
（三）其他不适宜或不宜继续采用PPP模式的情形
92号文在“不适宜采用PPP模式”的“负面清单”中规定了一条兜底条款。笔者认为，该条款旨在防范新的违反PPP模式实质、变相规避监管等打“擦边球”的情况发生，也防止“负面清单”中列举的违规标准出现挂一漏万的情况。笔者通过梳理现有PPP相关政策，认为可能被归入此项“其他违规情形”的项目将涉及以“土地储备”为主要合作范围的土地一级开发类PPP项目[5]。对于该类项目，应按财综[2016]4号、财预[2017]87号等文件予以规范，即土地收储职能只能由政府土储机构负责，土地收储所需资金除发行土储专项债券外，不得变相举债融资。严禁将涉及土地储备前期开发等建设工程作为政府购买服务项目。从PPP模式实践来看，单纯的土地收储项目存在缺乏后续运营内容，或难以建立按效付费机制，或政府支出责任与土地出让收入挂钩且在合作期内财政支出压力不平滑等情况，因此也难以符合PPP模式的运作要求，属于不适宜以PPP模式实施的项目。
三、前期“程序”不合规、不到位的项目不应入库或将退库
在PPP模式推广的很长一段时间里，基本建设管理程序与PPP运作程序如何高效、有序衔接，始终是实务的一大难题。直至国家发改委发布了发改投资[2016]2231号（以下简称“2231号文”）文件，才得以解决一系列问题。本次92号文提出的程序合规要求一定程度上与发改委的2231号文形成了呼应，表明两部委通过近年的PPP工作合作，已在PPP项目程序管理方面达成一定共识。92号文的具体要求包括：
（一）新建和改扩建项目的立项审批手续不合规不能入库
发改委2231号文对PPP项目操作流程，特别是立项审批与PPP实施方案评审之间的先后顺序作出了明确规定[6]。本次92号文关于“新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续”的“负面清单”标准与发改委2231号文保持了基本一致的态度。结合此前财政部第四批PPP示范项目的申报受理通知要求，项目前期准备工作的成熟度应达到“项目已纳入土地利用总体规划、城市总体规划和各类专项规划，并按规定完成立项、项目可行性研究、项目核准或备案、供地方案等前期工作”的水平。该项要求的严格执行将有效避免新入库PPP项目在落地后出现融资难、推进难，减少遭遇92号文对已入库项目设定的“未按合同约定落实项目债权融资”[7]、“入库之日起一年内无任何实质性进展”等“退库”风险。无视前期基本建设程序合规性、无视项目前期准备工作成熟度而“抢跑”PPP采购落地的“非理性”情况将得到有效遏制。
（二）存量项目未履行有关国有资产审批、评估手续不能入库
存量项目以PPP模式实施涉及到国有资产转让时，需要同时遵守《国有资产管理法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等各项国有资产转让监督管理相关法律法规以防止国有资产流失。[8]实践中，因存量基础设施PPP项目的社会资本招选与国有资产转让交易适用不同的流程和交易平台，因此未来存量基础设施运用PPP模式时，还应从竞争性招采程序上解决PPP与国有资产转让之间的衔接问题。
（三）未按照规定方法和程序开展并通过“两评”论证或超过财政承受能力上限的不得入库或应退库
“必须开展物有所值评价和财政承受能力论证”始终是PPP程序合规的必备条件 。财政部早在2015年即发布了《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号文）和《PPP物有所值评价指引（试行）》（财金[2015]167号）（以下统称“《指引》”），并要求从定性和定量两个维度进行评价或论证[9]。92号文既对PPP项目是否按要求开展/通过评价和论证提出要求，还对已做过评价和论证项目的方法和程序是否符合《指引》的标准提出要求。但92号文并未对《指引》实施以前已开展评价和论证，但方法或程序不符合《指引》要求的情况做出明确规定。鉴于，抽象行政行为作出后应具有相应的公信力，且92号文对《指引》实施以前未做评价和论证不视为违规，因此，笔者认为对在《指引》实施以前已开展评价和论证但不完全符合《指引》要求的项目也应作为“负面清单”的例外情形处理。
此外，92号文对“尚未进入采购阶段但所属本级政府当前及以后年度财政承受能力已超过10%上限”[10]的已入库PPP项目也规定要予以“退库”。该审核要求将掀起新一轮对未落地项目占用一般公共预算额度的核查，由此说明即使已完成入库，也不再“一劳永逸”。此举也将避免大量“僵尸项目”浪费有限的财力资源，有效地将政府财政负担限定在风险可控的范围内。
四、其他未按规范要求运作应予以退库的情形
（一）未按照规定转型的融资平台公司不得作为社会资本方
对该项违规情形应重点关注何为“按照规定转型”？笔者认为，有关转型标准应该按照国发[2010]19号和国办发[2015]42号等文件中规定来理解，如平台公司已完成“与政府脱钩、进行市场化改制、健全完善公司治理结构”、“已经建立现代企业制度、实现市场化运营”、“在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能”的，应属于“按照规定转型”情形。自转型完成后，该公司的一切经营活动均应按照《公司法》和市场竞争原则，自主经营，自主决策、独立承担相应的经营风险，成为真正市场化经营主体。
(二)不得违背公平竞争原则，阻碍社会资本平等参与
按照《招标投标法》[11]、《政府采购法》等有关法律法规规定，对投标人不得实行差别待遇或者歧视待遇。《公平竞争审查制度实施细则》出台后，也在市场准入、招标投标、政府采购等政策措施制定过程中提出公平竞争审查的要求[12]。92号文对公平竞争原则予以严令申明并列入退库标准之一，旨在鼓励和保护各类社会资本公平地参与PPP项目投资，创造公平的竞争环境。实务中，关于采购过程中设置歧视性条款是一种极难被发现的违规情形，但随着PPP项目信息公开力度的加大，笔者通过对综合信息平台PPP项目库公开的某些项目文件的分析，也已发现一些项目确实存在“未招先定”等违规情形。因此，92号文对已入库（包括92号文之后通过入库审查的）项目采购程序的合规性也敲响了警钟，PPP项目采购不能再任性妄为。
五、某些违反法律法规及政策规定的情形应整改，不能完成整改的，应退库
（一）未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份
《公司法》、《国务院关于固定资产投资项目实行资本金制度》和《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》等法律法规及政策对公司注册资本金和项目资本金应满足法定最低比例、及时足额缴纳、不得挪用及抽回出资等均有明确规定。92号文继续从“去杠杆”的角度，对社会资本方自有资金充实性提出了具体的审查标准。在实务中，大量PPP项目为实现债务出表、加大自有资金融资杠杆等目的，利用股权融资、项目公司注册资本与项目资本金不匹配、以股东借款充当项目资本金、母子公司之间代持股权等方式实现目的。笔者认为，在对这些情况进行具体认定时，应从实质合法、合规、合理性角度出发进行“穿透审查”，并区别对待处理。主要打击的违规情况应包括：项目资本金实缴比例与工程投资建设资金需求不能匹配、以“明股实债”、“股东借款”等方式变相加大项目债务性融资杠杆导致项目融资风险增加或侵害其他股东或债权人利益[13]、通过基金或资管等准金融机构加大股权融资杠杆代持财务投资人（特别是金融机构债务性资金）股权以达到规避中选社会资本方实际出资义务、变相变更项目投资人、不合理地降低或转嫁社会资本方投资风险等目的。
（二）违法违规举债担保
从《担保法》、《预算法》到财政部的各种文件，从财预[2012]463号文到财预[2017]50号文、再到现在的92号文，在PPP模式推广的5年中，财政部对政府违法违规举债担保行为一遍遍地念着“紧箍咒”。在政策制定上，中央一直秉承着“修明渠、堵暗道”的指导精神，规定政府举债只能通过发行债券的方式而为之，对PPP项目也设定了不得违规提供担保[14]、不得变相回购、不得固化政府支付责任变相举债等“底线”。为吸引和鼓励社会资本方参与化解地方债，还专门为PPP项目资产证券化、项目收益债、应收账款质押等融资工具出台了相应的规范或鼓励政策[15]，以达到扩宽融资渠道、防范和化解地方隐性债务风险的目的。92号文在该类“负面清单”中也设定了“其他违规情形”的兜底条款，笔者认为，其内涵应包括政府违法违规举债和政府违法违规担保两种情形。具体而言至少包括《担保法》和财预〔2017〕50号等法律和规范性文件所列明的政府违法违规举债的情形。
（三）违反信息公开要求
92号文规定的违反信息公开要求的退库情形包括“不应公开但公开” 和“应公开未公开”两类。若在审查过程中发现存在这两类情形的，应及时纠正，拒不纠正的，应予以清退出库。
《宪法》、《保守国家秘密法》、《反不正当竞争法》等法律法规均规定了公民、法人、其他组织在日常经营和活动中负有保守国家秘密、商业秘密和其他公民隐私、保护知识产权的义务。92号文所指的“违反国家有关法律法规，所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人或其他组织合法权益”的“负面清单”标准即属于违反上述法律法规的规定，将不应公开的信息进行不恰当公开的情况。
同时，根据《政府信息公开条例》和《政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法》（财金[2017]1号）的要求，除上述不应公开的信息外，PPP模式作为提供公共产品和公共服务的方式，必须保证公众的知情权，在项目识别、准备、采购、执行、移交各阶段所形成的必要信息、书面文件应按照要求及时、充分披露，以接受社会公众监督，让PPP项目在阳光下运行。92号文提及的“未准确完整填写项目信息，入库之日起一年内未更新任何信息，或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息”即属于违反上述法规或文件规定应公开而未公开的违规情形。[16]
【小结】：
对于未入库项目而言，92号文给筹备入库项目的规范化运作指明了方向；对于已入库项目而言，是项目过去运作情况规范性的又一次考验。已入库项目一旦退库，按照财政部要求，该项目自清退之日起一年内不得重新入库，而如广东省等地方政府则更是将这一惩罚期限延长至三年。因此被退库项目还可能面临进一步的衍生风险，严重的可能面临项目合作失败、提前终止[17]等困境。届时，如政企各方不能通过再谈判等方式妥善解决各项遗留问题，恐将争议诉诸司法程序。
考虑到诉讼方式的局限性，建议在实践中通过合理运用诉讼技巧选择级别较高或公正性较强的法院作为一审法院，或者双方在事先或争议发生后采用协议的方式明确约定仲裁条款[18]，以公正地保护双方的利益及商业秘密。
总体而言，92号文从项目库管理入手，对PPP项目的规范运作提出了比以往更为明确的要求，在项目前期工作成熟度、绩效考核与项目实际付费义务之间的刚性关联程度等方面都比以往提出了更具有突破性的严格规定。同时，某些具体细化标准还有待在本次清理过程中进一步明确。期待在92号文的指引下，中国的PPP项目能走上更为合规、更为理性、更为稳健的道路！
来源：PPP运作实务
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