新型传销还能以传销定罪吗？三部门文件：如果被骗了可以收集证据起诉对方诈骗罪

 预防犯罪研究中心

2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，修正案中新增了“组织领导传销罪”，规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
有些老百姓坦言，传销越打越多！当然这是一个多方面的问题。接下来笔者作为长期关注传销问题的角度来分析所谓传销现象:
1:曾经有工商公安部门的人员交流，以前没有组织领导传销罪之前，他们可以以非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗，但是组织领导传销罪出台后，凡是传销架构的都只能以传销定罪。由于传销组织者往往不会给任何证据，而受骗者被洗脑，且法律规定要有一定人数举报才能立案，即使等到有足够受害者报案能立案，这个时间段往往有部分传销人员早就逃离，搬迁到其他地方继续骗人，造成一个传销分裂成多个传销组织！
2:传销的处理:对于传销举报人员，只有部分奖励，然而参与者往往每个人都投入数万元，有的传销组织数百人，大部分都是受骗上当者，连本钱都没收回，当传销资金被没收之后，他们无法收回本金，给他们家庭造成一定的损失（虽然他们受骗存在一定的主观意识，但是归结起来，他们仍然是受害者）所以有部分受骗者拿不回被骗钱财后，往往采取极端措施，例如绑架传销头目，偷盗财物等，又造成新的社会危机！
3:新型传销往往鼓吹国家项目，没有提供任何商品服务，在法律上不应该归结为组织领导传销罪。鉴于目前传销形态的诈骗组织难以打击，受骗者挽回不了损失不愿意举报，笔者认为:根据组织领导传销罪，以及诈骗罪来看，目前全国各地泛滥的【连锁销售，资本运作，三商法，商务商会运作，民间小资本，等五级三晋制模式的，涉及金额为3800/69800/36800/33500等金额的】都不适合用组织领导传销罪，应该以诈骗罪立案，发现一起处理一起，决不能再走广西的所谓“”放水养鱼”的老路！
请点击关注【预防犯罪研究中心】微信公众平台

【三部门发《意见》明确组织领导传销活动罪法律适用问题】文章来源网址

http://news.sina.com.cn/o/2014-01-20/090429293930.shtml

2014年01月20日09:04  正义网 

　□对传销组织内部人数和层级数的计算包括组织者、领导者本人及其本层级在内

　　□将传销活动的组织者、领导者细化为五类人员

　　□参与传销活动人员是否认为被骗不影响骗取财物的认定【在追究传销罪的同时不影响民事起诉犯罪嫌疑人的骗取财物责任】

　　□对于以“团队计酬”方式作为幌子或者掩护实质属于传销的仍应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚

　　2013年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《意见》根据刑法和有关司法解释的规定，结合司法实践，进一步明确了组织、领导传销活动罪的有关法律适用问题。《意见》共7条，主要规定了六个方面的问题。

　　传销组织层级及人数的认定

　　《意见》第1条共分4款，明确了传销组织层级及人数的认定问题。

　　2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《立案追诉标准(二)》)第78条组织、领导传销活动案立案追诉标准，对组织、领导的传销活动的人员数量，以及组织、领导的传销活动的层级作了量化，规定“组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉”，同时对“传销活动的组织者、领导者”作了解释性规定。司法实践中对上述立案追诉标准如何认定有不同认识，对此，《意见》第1条在《立案追诉标准(二)》规定的基础上作出更为明确的规定。

　　第1款明确传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。同时，根据《意见》第7条的规定，这里的“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级;对传销组织内部人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。主要考虑:实践中有意见认为《立案追诉标准(二)》规定的“组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”，是指组织者、领导者本人发展的传销活动人员达到三十人且层级达到三级以上(不包括本人本级)，否则不能对组织者、领导者定罪处罚。经研究认为，上述意见没有准确理解和把握刑法和《立案追诉标准(二)》规定的原意。根据刑法第224条之一的规定，只要实施了组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，即构成犯罪，属行为犯。

　　研究制定《立案追诉标准(二)》时，考虑到组织、领导传销活动罪是涉众型经济犯罪，出于打击涉众犯罪要“打早、打小”的实践需要，同时兼顾类罪平衡，避免刑事打击面不当扩大等因素，根据刑法条文规定，主要从组织、领导的传销活动的人员数量，以及组织、领导的传销活动的层级上进行了量化。从公安机关打击传销犯罪和侦办案件的情况来看，按照“五级三阶”制发展的传销组织中，发展层级达到三级以上时，该传销组织的社会危害性已经明显呈现。同时，能够形成一定组织形态的传销组织，其发展人数大多在三十人以上。因此，《立案追诉标准(二)》的规定为了强化立案追诉标准可操作性，从传销活动人数和层级的角度作出界定，明确刑事打击的具有一定社会危害性的传销活动是达到何种规模的传销活动，不能将其理解为是对组织者、领导者直接或者间接发展的传销活动人员人数和层级的要求，否则既不符合刑法关于组织、领导传销活动罪是行为犯的规定，也不利于执法办案中侦查取证、打击传销违法犯罪活动。为统一认识、避免歧义，《意见》进一步明确传销组织内部参与传销活动人员(包括组织者、领导者本人)在三十人以上且层级(包括组织者、领导者本级)在三级以上的，即应对组织者、领导者追究刑事责任。

　　第2款明确组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。第3款明确组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。主要考虑是:实践中，有的传销活动的组织者、领导者大幅度提高“入门费”门槛，在传销活动人员尚未达到立案追诉标准规定的人数和层级时即获利“出局”，然后另行组建团伙、继续发展人员。有的则在“出局”后，仍从原传销组织继续发展的人员和收取的传销费用中获取报酬或者返利。上述“强制出局”、“化整为零”等犯罪手段以逃避打击为目的，实质上仍在组织、领导传销活动和发展传销人员，客观上推动了传销活动的复制、传播和蔓延，具有很大的社会危害性。因此，第2款、第3款对多个传销组织人数的合并计算和脱离原传销组织后层级数和人数的继续计算问题作了规定，有利于统一执法尺度，加大打击力度。

　　第4款明确办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。主要考虑是:实践中，传销组织为逃避法律制裁，结构日趋严密，活动日趋隐蔽，有的传销组织中加入门槛不断提高，下线人员不断减少，上下线之间单线联系。还有的网络传销活动中参与人员使用虚假身份，上下线之间互不相识，缴纳费用没有实物凭证，这都使侦破案件和收集证据的难度不断加大。为有效打击传销犯罪，第4款明确了办理组织、领导传销活动刑事案件的证据收集标准，即结合言词证据和书证、鉴定意见、视听资料、电子数据等其他证据综合认定传销组织的规模，进一步加强执法办案过程中收集证据的可操作性。

　　需要说明的是，在研究起草过程中，还有意见认为“组织、领导的传销活动人员在三十人以上”的标准过高，与当前传销组织出现的小规模分散聚集、裂变式发展、通过提高“入门费”门槛减少人员规模等新情况不相适应，建议将标准降低到“二十人以上”。经研究认为，针对当前出现的新情况新问题，《意见》在《立案追诉标准(二)》规定的基础上，通过进一步明确传销组织层级及人数的认定，统一证据收集标准，明确组织者、领导者的认定处理以及明确组织、领导传销活动罪“情节严重”的认定，可以有效应对和解决，不宜再降低人数标准，以避免不当扩大刑事打击面。

　　传销活动有关人员的认定和处理

　　《立案追诉标准(二)》第78条第2款规定，传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。司法实践中反映上述规定比较原则，不易理解和把握。

　　为此，《意见》第2条第1款对“传销活动的组织者、领导者”作了具体规定，将其细化为五类人员:一是在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员，如在传销组织中负责发起、策划、操纵的“董事长”类人员。二是在传销活动中承担管理、协调等职责的人员，如具体负责传销活动整体开展的“总经理”类人员以及承担具体职责、组织开展传销业务的“部门主管”类人员。三是在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员，如在传销组织中传授传销方法、灌输传销理念的“宣教”类人员。四是曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员。主要考虑到这类犯罪分子屡教不改，受过处罚后继续重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩处。五是其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，如在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责，对传销活动实施起关键作用的人员。

　　第2款明确以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。主要考虑是:根据刑法第224条之一和第231条的规定，单位可以成为组织、领导传销活动罪的犯罪主体。在定罪处罚时，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对于受单位指派仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

　　“骗取财物”的认定

　　《意见》第3条明确了刑法第224条之一规定的“骗取财物”的认定问题，即传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

　　根据刑法的规定，“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的构成要件之一，这也是传销活动的最本质特征，传销活动的一切目的都是为了骗取财物。实践中有意见认为“骗取财物”的认定需要证明行为人主观上有非法占有的目的，而且需要参与传销活动人员承认被骗或者报案。经研究认为，组织、领导传销活动罪既侵犯了公民的财产所有权，又侵犯了正常的市场经济秩序和社会管理秩序，不能将组织、领导传销活动罪等同于侵犯财产犯罪。“骗取财物”是组织、领导传销活动罪客观方面的表现形式，实践中应主要从行为人的客观行为方式加以认定和把握，只要行为人以虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，如编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源等欺诈手段，实施了组织、领导传销活动的行为，并以“拉人头”、“收取入门费”等方式从中非法获利的，即应认定为“骗取财物”。

　　此外，由于传销活动的特殊性，参与传销活动人员既是实施传销行为的违法者，又是传销活动的受害者，有的受到蛊惑蒙蔽，被“洗脑”丧失判断力，无法认清其欺诈本质，有的虽然了解传销活动的虚伪性、欺骗性，但沉湎于快速发财的梦幻中自愿参加，并不承认被骗。因此，这里明确参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

　　组织、领导传销活动罪“情节严重”的认定

　　为严惩涉及人员众多、涉案金额巨大、社会影响恶劣的传销活动中的组织者、领导者，《意见》第4条明确了组织、领导传销活动罪“情节严重”的认定标准，规定了五种应当认定为“情节严重”的情形。

　　第1项规定“组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上的”情形，主要考虑到当前传销组织主要采取两倍或三倍倍增模式发展下线人员:当以两倍倍增模式发展时，发展至第七层，参与传销活动人员数量出现突破性增长，总人数达到127人，即1十2十4十8十16十32十64=127;当以三倍倍增模式发展时，发展至第五层，参与传销活动人员数量出现突破性增长，总人数达到121人，即1十3十9十27十81=121。此时，传销组织的层级数和人数均已远远超过立案追诉标准(层级数约为立案追诉标准的两倍，人数约为立案追诉标准的四倍)，传销组织的规模正处于几何级数增长的时间节点，已经具有极大的社会危害性，有必要予以从严惩处。

　　第2项规定“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的”，主要考虑到组织、领导传销活动犯罪的主要目的是骗取财物，其涉案的资金数额大小是判断其社会危害性的重要标准之一。从司法实践来看，目前传销活动根据类型的不同，要求参与传销活动人员缴纳的“入门费”从几百元至十几万元不等，资金数额相差悬殊。为与第1项的数量标准保持大致平衡，将收取资金数额250万元作为“情节严重”的数额标准，兼顾各类型的传销活动，也与第1项标准的社会危害性相当。

　　第3项规定“曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的”，主要考虑到与《意见》第2条第4项的规定相衔接，加大对屡教不改、重操旧业的传销活动组织者、领导者的打击力度，遏制这类犯罪分子复制、传播、扩散传销活动的势头。

　　第4项规定“造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的”情形，主要考虑到传销活动中组织者、领导者能在短期内聚敛巨额社会财富，而被骗参与传销活动人员往往被害得倾家荡产、生活无着，甚至造成精神失常、自杀等严重后果，这种情况下对组织者、领导者从严惩处才能体现罪刑相适应的原则，有效防范传销活动对人身安全、家庭和谐、社会稳定产生的负面影响。

　　第5项是兜底条款。

　　“团队计酬”行为的处理

　　《意见》第5条明确了“团队计酬”行为的处理问题，共分两款。第1款根据2005年国务院颁布的《禁止传销条例》第7条第3项的规定，明确了“团队计酬”式传销活动的含义，即传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的传销活动。

　　第2款明确以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理;形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。主要考虑是:《禁止传销条例》第7条规定了“拉人头”式传销、收取“入门费”式传销、“团队计酬”式传销等三种传销活动的形式。刑法第224条之一组织、领导传销活动罪将“拉人头”式传销和收取“入门费”式传销纳入刑事打击范畴，对“团队计酬”式传销未作规定。因此，根据刑法和《禁止传销条例》的规定，对以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理，可由工商行政管理部门予以行政处罚。而对于以“团队计酬”方式作为幌子或者掩护，实质属于“拉人头”式传销或者收取“入门费”式传销的，仍应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

　　罪名的适用

　　《意见》第6条明确了相关罪名的适用问题，共分两款。第1款明确以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。主要考虑是:目前，非法集资往往使用传销手法，传销活动也越来越多脱离实物，以“原始股投资”、“基金发售”、“资本运作”等形式出现，导致组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪相互交织。司法实践中，不同地方对此定性处理不一，既关系到对参与人员涉案身份、行为的认定和涉案财物的处置，又影响到司法机关的公信力和法律的严肃性。这种情况下，行为人实施一个行为，同时触犯了多个罪名，属于想象竞合犯，应当从一重处断。

　　第2款明确犯组织、领导传销活动罪，并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为，构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。主要考虑是:传销违法犯罪活动严重影响社会稳定，极易引发其他违法犯罪行为。为严厉打击组织、领导传销活动犯罪，维护人民群众合法权益和正常社会管理秩序，本款明确行为人实施多个行为，即组织、领导传销活动和其他侵害公民人身权利、财产权利或者扰乱社会管理秩序的行为，触犯了多个罪名，应当数罪并罚。

　　(作者分别为最高人民检察院法律政策研究室主任、副主任、干部)