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于天淼:“鸿茅药酒”案的刑事法分析

2018-04-20 于天淼 法苑茶语 法苑茶语


法苑茶语

提高法治素养,共享诗意人生

 

这几天鸿茅药酒一案持续霸屏。而在我看来,这是一个普通到不能更普通的刑事案件,就像一场模拟法庭的辩题一样,公诉方可以自圆其说,而辩护方也能挖掘到许多辩点的小案子。之所以说是个小案子,一方面在于没有罪大恶极的犯罪行为,另一方面,损害商业信誉、商品声誉罪的最高刑期仅为2年有期徒刑,比一个轻伤害案件量刑幅度还要低。但这个案件中暴露的刑法与民法分界线的问题、言论自由与商业信誉等问题,却和每个公民息息相关。以下简要谈几点自己的认识:


一、侵犯商誉的民刑界限问题


根据刑法第221条规定,损害商业信誉、商品声誉罪是一种捏造并散布虚伪事实,损害他人商业信誉、商品名誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。


损害商业信誉、商品声誉的构成需要有3个部分:


01.捏造并散布虚伪的事实,该行为既包括捏造散布虚伪事实,也包括明知他人捏造并且散布虚伪的事实,但行为人如果散布的是真实的事实,则不构成本罪。


02.客观上必须事实损害他人商业信誉、商品声誉的行为。


03.必须达到给他人造成重大损失。根据公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定


也作出了明确规定,具体包括给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的,利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的,造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上,或者破产的。



因此,如果构成刑法意义上的侵犯商业必须满足上述条件,而不能把一个民事的侵犯商业信誉的不正当竞争行为、侵权行为使用刑法进行规制。


二、商业信誉与言论自由的平衡


自由是什么?《人权宣言》第4条认为,自由即有权做一切无害于他人的任何事情。笔者同样认为言论自由必须是有界限的,如果踏出了法律既定的界限,往往会造成伤害他人的结果,那么言论自由的意义也将因此而暗淡。


言论自由不代表着可以随意捏造并散布不实消息。财新网经常会发布一些企业的丑闻,但从未有人起诉财新网侵犯了其商业信誉,即使存在可能也未得到法律的认可,否则财新网可能也要面临强大的舆论压力了。原因就在于丑闻本身是真实的,是基于真实可靠的证据、材料进行的分析,而非刑法意义上捏造并散布不实消息。回到谭秦东一案上来,如果检察院提起公诉,《天堂的毒药》一文中是否含有谭秦东捏造的不实消息,将是其论证的重点之一。


言论自由也要求人们在互联网或者其他媒体上公开表达言论应当慎重。因为刑法中的很多条款中将“在互联网或者其他媒体上发表”相关内容作为情节严重的标准之一,比如诽谤罪、寻衅滋事罪等。尽管有时行为本身可能不构成犯罪,但避免被涉嫌进入刑事诉讼程序或者因违反《治安管理法》而被处罚,笔者对在网上发表言论持较为谦抑的态度。


三、管辖问题


谭秦东一案中为广大读者热议的焦点之一就是跨城抓捕的问题了。如果案件刑事立案了,跨城抓捕恰恰是公安人员尽职的表现,也无可诟病。


刑事案件由犯罪地的司法机关管辖,犯罪地就包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。如果在一个案件中有多个司法机关均有管辖权,往往由最先立案的司法机关管辖,如果发生管辖权争议,则通过共同上级单位指定管辖。凉城警方如果立案,需要在异地抓捕、在异地调取证据等,跨省办案是合法合规的办案手段。


四、强制措施问题


根据刑事诉讼法的规定,司法机关对于有下列情形的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:


(一) 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;


(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;


(三)患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;


(四)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。


鸿茅药酒事件显然不属于上述(三)、(四)项的情形,损害商业信誉、商品声誉罪罪名处罚在两年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金,因此是可以符合(一)、(二)两项的规定的。但并非是满足条件就一定会取保候审,法条规定的是“可以”,这给了司法机关很大的裁量权。实践中,取保候审率很低,申请取保很有可能被驳回。据了解,谭秦东是在退补阶段,变更强制措施为取保候审。该强制措施的变更体现了公安的谨慎态度,不存在违法办案的情况。


五、律师参与的问题


据《局面》报道,最初谭秦东的代理律师是警方推荐的,凉城公安推荐的律师还曾是鸿茅药酒的法律顾问。在此,提出两个问题:公检法一般会推荐律师吗?鸿茅药酒的法律顾问给谭秦东作律师合法吗?


一般来讲,警方为刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人推荐律师,往往是通过法律援助中心来指派,这种做法相对比较普遍,但法律也没有禁止警方向被告人推荐自己熟悉的律师,但一般实践中为避免法律风险和道德风险,这种做法很少。


凉城公安推荐的律师,如果曾经是鸿茅药酒的法律顾问,一般来讲是不能担任谭秦东的辩护律师的。《刑事诉讼法》只禁止同一名律师为两名或两名以上同案犯或未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。在全国律协颁布的《律师办理刑事案件规范》中,还规定了同一律师事务所接受两名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委托,分别指派不同的律师担任辩护人的,须告知委托人并经其同意。因此,法律上并不禁止这种鸿茅药酒的法律顾问担任谭秦东的辩护律师,但一般与企业签订法律顾问协议会有不得为有利益冲突的第三方作代理等要求,从职业伦理来讲也存在一定的风险。


六、国家赔偿问题


根据目前媒体披露的情况,2018年1月10日谭秦东被拘留,1月25日被逮捕,3月13日移送审查起诉,3月23日,退回补充侦查,4月17日第二次退补并变更强制措施为取保候审。


根据《国家赔偿法》第十七条的规定,凉城公安对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的,凉城公安应当承担国家赔偿的责任。但目前该案尚未明朗,是否最终能够获得国家赔偿仍不确定。


声明:文章来源尚权刑辩公众号,作者于天淼, 版权归原创作者所有,如有侵权,请联系删除。

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