叶林,王艺璇 | 我国动产担保混合模式的规范解释

精益求精，臻于至善

原文刊于《甘肃社会科学》2022年第1期
叶林（1963—），男，天津人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，博士生导师。王艺璇（1995—），女，河北邢台人，中国人民大学法学院2018级博士研究生。

提要

依照担保物是否发生转移占有，传统民法将意定担保物权分为抵押权和质权。动产担保通常具有转移占有的特点，遂被划入动产质权。此强行规定系基于动产担保的一般特性而作出，突出了物权法定思想，限制了当事人契约自由，降低了担保人对担保物的有效利用。但意定担保系担保人和担保权人协商设定的担保，应依当事人意愿而决定转移占有，无需强行植入物权法定。现代动产担保规则体现“市场化”特点，突破了动产担保交易在形式上的区分，尊重市场主体创设动产担保交易的自由，立法者应为此确立统一的设立、公示、违约救济和实现规则。《民法典》基于商业实践的需要，在总结审判经验的基础上，参酌他国立法例，采用了从形式主义向功能主义渐进转变模式。因《民法典》转型的不彻底性，必然增加规则解释和适用上的困难。但通过统一动产和权利担保登记制度，搭建动产担保信息公示系统，明确动产担保权的效力和顺位，可以缓和法律解释上的困境，夯实动产担保交易的法理基础。

传统民法以担保物是否转移占有为标准，将（意定）担保物权分为抵押权和质权。前者不以转移担保物的占有为其生效要件，不以担保人丧失对于担保物的使用权利为前提，主要适用于不动产或者不动产权利；后者，以转移担保物的占有为生效要件，主要适用于动产或者动产型权利。如此，基于公示技术的限制，形成了“不动产—抵押权”“动产—质权”的传统担保物权二元化格局。该模式的直接后果就是否认动产抵押的正当性。然而，伴随工商业的发展，机械和设备等动产的抵押化需求越来越迫切。此时，若采用动产质押，担保权人虽占有担保物，却无法合法利用该担保物，相反还要承担看管和维护成本；与此同时，担保人失去对担保物的占有和使用，也无法发挥担保物创造财富的功效。因此，动产质押看似安全，在经济上却未必合理。若改采抵押形式，担保人继续占有并使用担保物，担保权人对担保物享有价值权，这可以避免动产质押带来的资源浪费，在经济上更为合理。担保人和担保权人协商以动产设定抵押时，会导致担保物在价值权与占有权上的分离，担保人继续占有动产并有权予以使用，担保权人不占有动产但有权获得动产的价值利益。此时，动产抵押中的信息不对称和负外部性，就成为必须关注的问题。以信息不对称而言，相对人难以知晓担保物上是否已为他人设定了优先权，甚至无从知晓是否已将担保物转让给他人。在信用缺失的社会中，相对人若依赖担保人的承诺与声明，难免被虚假担保所害。以负外部性为例，相对人为确定担保人动产状况，不得不花费大量时间和成本予以核查，然而，若核查成本过高，不仅有损于相对人，也不利于担保人和担保权人。正因如此，在创设动产抵押时，需要创设良好的动产担保机制，通过提高动产担保的便利度，发挥担保动产的经济效能，在满足担保权人之价值权的同时，维护担保人对担保财产的有效利用，降低动产担保带来的不确定性。我国《民法典》结合优化营商环境的需要，在总结《物权法》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）的基础上，借鉴大陆法和英美法的规定，针对动产担保做出数项崭新规定，分别在“物权”（第二编）和“合同”（第三编）规定了动产担保。“物权编将动产担保物权的相关规则分章规定在抵押权、质权和留置权中，对于应收账款转让、所有权保留、融资租赁等具有担保功能但不属于担保物权的交易形式，还是规定在合同编中并对其公示效力作了相关规定”，创设了不同于传统大陆法和英美法的混合模式。《民法典》动产担保制度，保留形式主义和法定主义的框架，充实了功能主义的内容，在学术上，仍需就该混合模式的法理基础、登记公示规范目的及动产担保的效力等作出充分论证。一、动产担保的模式选择在比较法上，动产担保主要存在两大规范体系。在大陆法国家，动产担保通常是民法典的重要组成部分。民法典针对动产担保类型和要件作出的规定，构成了一个逻辑清晰、内容复杂的规则体系。任何旨在修订动产担保交易规则的努力，易受到既有法制传统的影响。体系清晰稳定、逻辑严谨的大陆法反倒容易与快速变动的商业实践脱节，即使通过法官对成文法的渐进扩张解释，也未必能跟上商业社会的发展需求。英美法国家较少受到法典化规则的约束和影响，其虽难以达到与民法典相似的理论严谨度，却因遵循合同自由原则，能有效满足商业社会的快速变迁。（一）形式主义与功能主义之争在德国，动产担保被置于民法物权的语境下。在绵延发展的德国民法史上，动产与不动产、“转移占有”与“不转移占有”是担保物权类型化的主要标准。以土地为例，土地在物理上是不可移动的，将土地从所有人占有转移至担保权人占有，是极艰难和不经济的。然而，为满足土地所有人的融资需求，德国在中世纪就出现了“受益质”的做法，即土地所有人为了担保之目的，将土地转移给担保权人，担保权人可以据此获得土地上的收益，但将抵押转换为质押的情况非常少见，德国不动产担保主要指不动产抵押，很少采用“质权”方式。再以动产为例，德国动产质有长久历史。在此担保中，所有人若在动产上设定担保，则要将动产转移给担保权人。“关于动产，从古代开始以‘占有担保’（Faustpfand）的原则存在。只是，在中世纪后期，产生了短期的动产（特别是船舶）的非占有担保……但到了18世纪因公示主义被提倡，所以非占有担保消失了，‘占有担保’作为动产法的原则被确立。”德国法采行“物权法定主义”，最初仅承认动产质权而无动产抵押，为了顺应商业实践的发展，一方面要借助特别法规定特别的动产担保，另一方面则要借助裁判法发展出各种非典型担保，从而形成一个差异化的动产担保体系。针对动产担保，德国法采用了“担保合同”—“担保物权”—“担保物权实现”的叙事逻辑。其中，德国法虽认为担保人和担保权人形成的担保合同是意定担保的基础，但立法者却将具有物权性的担保权归入物权、将不具有物权性的担保权纳入合同。唯有纳入物权法的担保权，才遵循物权效力规则，并赋予追及权和优先受偿权。然而，“物权性强弱”与物权法定直接相关，由于遵循物权法定原则，立法者必须容忍现实中存在的隐形担保和非典型担保，理论界则不仅要讨论此等担保是否具有物权性，还要关注物权性引起的追及效力和优先受偿效力等。针对不同的担保形式，德国分别设置了不同担保之实质和形式要件，在法定实质和形式要件上存在的瑕疵，将影响到担保物权的效力。为了降低物权法定对债权人带来的不利影响，德国法强调债权人保护的前端控制，扩大政府登记机构的职权，形成了“信息决定”理论，即将关注焦点集中于强制性信息披露和政府机构的信息共享。在英美法国家，动产担保法是由零散的成文法、大量的法院裁判积累形成的灵活制度体系。以英国为例，“在普通法或衡平法上，土地、货物、证券和人寿保险单都可以为贷款提供担保及担保的方式”。由于法律渊源包括普通法和衡平法，加之制定法多从财产类型入手分别规定不同的担保权，英国迄今没有整合成为统一担保法，但在具体规则上，英国已形成涵盖担保合同的订立、担保权的设定、担保财产的变价、担保权人优先受偿权等实质内容的体系。在借鉴英国经验基础上，《美国统一商法典》创造了英美法系担保法的典范。美国法学会在最初起草《统一商法典》时，选择了与英国担保法相似的模式，即“草拟一系列的特别法以个别调整主要的融资类型，如商用器械、消费品、农产品、存货和应收账款、无体财产”，但“随着其工作的进展，他们发现，这些个别融资交易间有共通之处超过了相异之处。于是，他们决定起草统一的法典以涵盖所有的动产担保交易形态，其中并对个别融资交易的特殊内容作出特别规定”。《美国统一商法典》第九编适用于“以合同在动产上或者不动产附着物上创设了担保权益的交易，而不考虑该交易的形式如何”。它回避了各种担保财产的权利来源，形成一种横跨多个法域的统一动产担保制度。“通过合意赋予债权人某种动产权利，使之将该财产视为债务不履行时的救济的来源。交易的结果而非形式或权利产生的方式，在这里起着决定性作用。”英美法在动产担保上，遵循“担保合同”—“担保权设立”—“担保财产变卖”—“优先受偿权”的叙事逻辑，弱化了担保权的“物权性”观念，认为担保权人依约享有担保权，享有“默示变卖权”，可以优先于普通债权人而获得清偿，从而打破了物权与债权的截然分割。英美法上的担保权在外延上大于大陆法上的物权，在债权人保护程度上，也明显高于物权保护模式。例如，英美法上的担保类型主要取决于合同而非受制于物权性，几乎不存在“非典型担保”。在公示模式上，英美法认为公示是保护债权人的重要工具，在动产担保公示模式上多采用“登记公示”。按照《美国统一商法典》规定，无论担保财产的物理属性如何，无论担保财产是否发生占有转移，均应遵循登记权利在先的原则。英美法多采用“债权人权力模式”，即鼓励债权人采用私人诉讼或启动破产程度等，实现对债权人利益的保护。此等“债权人权力”理论，尤其关注债权人权利的保护和法院的强制执行。“不同法系的国家会专门研究并实施对于商事行为的社会控制方法。具体说来，普通法系国家和地区通常依赖私人间的合同自治，而大陆法系国家和地区，尤其是法国大陆法系国家，则依赖政府管制和政府所有……而信贷市场则为前述预测提供一个评估和检验的机会。”《美国统一商法典》撇开概念法学和形式主义的拘束，从功能角度制定了动产担保的统一规则，即无论采用何种动产担保类型，无论采用的交易形式如何，只要在动产上设置了担保机制，就承认其适用动产担保的规则。在此基础上，《美国统一商法典》实现了动产担保“统一化”和“功能化”的目标，简化了法院的解释路径，提供了简易的找法路径，保持了与社会变迁的高度匹配。这不仅消弭了不同动产之间的形式差异，便于债权人行使担保权，还有助于降低占有与登记之间的效力冲突强度，符合动产担保服务于融资的宗旨。按照这一模式，动产抵押中的抵押人无需向债权人转移抵押物，仍然保有对抵押动产的占有和使用。然而，抵押人的债权人仅凭债务人占有的事实，无法知晓该动产是否设定抵押，也难以决定应否向债务人融通资金，为此，唯有采用“占有”以外的公示方式，才能使得债务人知晓动产抵押的事实。这一立法模式已经受到各国际组织追捧。《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》《欧洲示范民法典草案》（“DCFR”）、《移动设备国际利益公约》等国际性法律文件，均在很大程度上采用了这一模式。世界银行营商环境报告中的“合法权利力度指标”也是按照这一模式予以设计。（二）我国动产担保混合模式的历史成因我国动产担保规则经历了从1986年《民法通则》到2020年《民法典》的转变，在前后近35年间，动产担保规则经历了从简陋到精细、从沿袭大陆法传统到借鉴英美法经验，从秉持物权法定主义向注入功能主义担保的渐进转型，成为一种混合模式。1986年《民法通则》第89条仅列明了抵押这种债权担保形式，既未区分抵押与质押，也未提及“抵押物”是否转移占有，因此，无论担保物是否发生转移占有，都属于抵押。最高人民法院随后于1987年发布《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（简称《民法通则意见》），首次参酌大陆法国家的法理，将担保物是否发生转移占有作为标准，从裁判角度初步划分了抵押和质押。根据《民法通则意见》第112条，抵押以不转移占有为原则，第115条第1款则规定了“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。该条款前段所称“抵押人自己占有并负责保管”指向的即为不转移占有的动产抵押。就此而言，《民法通则意见》首次引入大陆法国家之“转移占有”的识别标准，初步实现了抵押权与质权在裁判上的分离。1995年《担保法》改变了《民法通则》规定，在动产担保上取得飞跃发展，突出了“担保”的整体性，而未拘泥于物权与债权的区分，首次全面列举各种担保形式。该法第33条和第34条明确规定抵押财产包括不动产和部分动产，其中，所称动产指：（1）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（2）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。对于动产，当事人既可以设定抵押，也可以设定质押。同时，根据《担保法》第41条，当事人以动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。上述规定虽将抵押登记作为抵押合同的生效和抵押权设定的共同条件，但毕竟突破了“抵押—不动产”“质押—动产”的传统结构，初步形成我国动产担保的逻辑基础。《担保法》是对各种担保形式的集中规定，2007年《物权法》则针对担保物权做出特别规定。因此，担保中的保证和定金等仍适用《担保法》和《合同法》，《担保法》与《物权法》不一致的，应当适用《物权法》。相较于《担保法》，《物权法》取得更大进展：首先，扩大了动产担保物范围。《物权法》新增“生产设备、原材料、半成品、产品”和“正在建造的建筑物、船舶、航空器”；在质押品上，则专门列明“应收账款”作为质押品；该法还明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，均可作为抵押财产。由于法律禁止抵押的财产甚少，上述规定扩充了动产担保物范围。其次，丰富了动产抵押的方式。根据《物权法》第181条，企业、个体工商户、农业生产经营者可以约定设定浮动抵押，即“将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。最后，厘清动产抵押合同和抵押权的效力。根据《物权法》第188条，以交通运输工具以外的一般动产抵押的，“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。按照所称“抵押权自抵押合同生效时设立”的规定，动产抵押合同的生效与抵押权的设立同步，从而消除了抵押权须经登记设立的误解；“按照未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，动产抵押权于抵押合同生效时设立，动产抵押登记采用登记对抗主义，而非登记设立或生效主义，相当于认可登记之公示效力。2020年《民法典》在总结《担保法》《物权法》及《九民会议纪要》的基础上，借鉴大陆法和英美法规定，针对动产担保做出数项崭新规定，创设了不同于传统大陆法和英美法的混合模式。一方面，《民法典》在“物权”编第388条列明抵押合同和质押合同并特别规定“其他具有担保功能的合同”，从而有别于传统民法物权制度仅列举式规定担保物权的通常做法，走向集中规定各类（动产）担保的英美法体系，呈现了混合模式的特征。该法第395条承继了《物权法》规定，明确允许以“生产设备、原材料、半成品、产品”以及“正在建造的建筑物、船舶、航空器”等动产作为抵押财产，偏离了抵押财产主要为不动产的大陆法传统。此外，该法针对意定担保，仍旧采用抵押权和质权的概念体系，但废弃了抵押以不转移占有为要件、质押以转移占有为要件的大陆法模式，从而弱化了占有在界定担保类型上的意义。另一方面，《民法典》秉持合同自由原则，从功能主义角度重新定义了担保合同，打破了债权（合同）与物权的分置局面。在大陆法传统上，物权系指所有权、用益物权和担保物权等带有显著物权属性的民事权利，其中的担保物权主要包括抵押权、质权和留置权，其他不具有物权属性或物权属性薄弱的担保形式，一概被排除在担保物权以外，从而形成担保物权与合同担保之间的根本差异。《民法典》扩大了担保合同的范围，将融资租赁、保理、所有权保留等一并纳入担保合同之中，且因《民法典》专门规定“其他具有担保功能的合同”，相当于承认了其他非典型担保，并为正式承认让与担保等提供了解释空间。需要指出，不动产及其抵押固然重要，但动产是中小企业财产的主要形式，也是银行贷款中的主要担保形式。动产担保兼顾了商业银行和中小企业的双方要求，与优化营商环境的实践同步展开，实现了物尽其用。《民法典》之前的动产担保规则较为僵化，物权法定诱发了担保规范与商业秩序之间的激烈冲突，隐性担保丛生即为其例。隐性担保是一个商业化而非法律概念，在理解上容易出现差异。这种私下达成的具有担保功能的协议和安排，符合担保人和担保权人的实际需求，自应承认其合同效力，但在应否承认其优先受偿效力上，则有赖于立法者的明确规定和裁判者的承认。二、动产担保的“物权性”与“契约性”传统立法强调财产和财产关系的安定性，相对轻视财产的经济性和价值性。在当今社会，企业成长模式正在发生巨变，外部融资已成为企业成长的重要方式。除少量企业借助资本市场直接融资以外，多数企业仍要通过银行主导的资金市场间接融资。良好的动产担保制度，是提升银行贷款安全性的重要手段。（一）“物权性”的强弱之间早期大陆物权法带有农耕社会色彩，融资需求低下，物权法自然关注所有权保护。凡在土地等财产上设定负担或担保者，莫不以法律明定为前提，此为物权法定。所有权、用益物权和担保物权均应符合类型法定和效力法定的要求，从而突出了担保物权的“定限性”和“法定性”，当事人无法约定创设新型担保权。物权与债权的传统区分也是明显和重要的。一般认为，物权是权利人对物的支配权、追及权、优先受偿权。债权主要是请求权，系债权人要求债务人为一定行为或不为一定行为的权利，债权人与债务人之间有明显的相对性。合同权利作为最典型的债权，不具有支配性、追及性和优先受偿性。然而，担保物权既非典型的物权也非债权，而是介于两者之间，兼有物权性和债权性的双重属性。甚至，“各种物上担保权及各种的拟似担保当中，其所具有物权性（即物权色彩）之强弱度，原则上可谓为由抵押权及抵销立于最强及最弱的两极端，而以抵押权、质权、留置权、让与担保、卖渡担保、代物清偿预约、抵销之顺序，使物权性之强度次第的减少”。相应地，物权性越强，在立法上越可能被纳入物权范畴，反之，则易被纳入债权范畴。在担保物权范围内，意定担保物权依照物的形态，分为动产担保与不动产担保，还依照转移占有状态，分为转移占有型担保和不转移占有型担保。在上述两重标准下，可形成四组典型的意定担保物权：（1）动产转移占有之担保，此如动产抵押；（2）动产非转移占有之担保，此如动产质押；（3）不动产非转移占有，此如我国的房屋抵押；（4）不动产转移占有之担保，此如中国旧时存在的典权。上述物权性质、动产与不动产、转移与不转移占有规则，在理论上逻辑严谨，在实务上却面临挑战。首先，物权性之强弱实乃主观概念，论者难免有不同认识。对比抵押权与质权可以发现，质押财产已转移给债权人占有，债权人凭借占有的事实，能够简便行使拍卖等变价权。抵押虽是重要的担保，但抵押品仍由抵押人占有和使用，抵押权人直接变卖难度甚大，往往不得不通过诉讼程序才能实现担保物权。两相对比，质权在物权性上毫不弱于抵押。其次，物权性的强度实与登记规则相关，甚至取决于登记制度。在历史上，抵押通常适用于土地等不动产，质押往往适用于动产。因土地是最重要的财产，各国都要求办理土地抵押登记，因其要经受更严格审核，物权性相应较高。最后，依照占有而区分物权性的强弱，容易诱发复杂的社会问题。如明文认可占有的物权性高于非占有的物权性，当事人为获得更高强度的保护，难免抢夺和侵占担保财产而诱发争议。因此，不同类型担保物权的物权性在理论上存在差异，但依据担保财产的“物权性”而分别保护，难以适应社会生活的实际需要。（二）动产担保的契约性从金融交易市场的发展来看，定限担保物权模式无法满足实践需求，在传统的定限担保物权以外，另出现权利转移型担保（title finance），形成了物的担保的两种形态：“为担保而转移作为标的权利自身”和“为担保而设立结构特殊的限制物权”，由此出现了定限担保和所有权保留两种不同的法律构成。为解决这一问题，《美国统一商法典》提出了界定担保权的“功能主义”标准，世界银行营商环境评估指标也强调担保权的功能性。依照此功能性标准，凡债权人接受的并且符合担保功能的法律形式，逐渐被纳入动产担保权中。《民法典》第388条规定，“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。依此规定，担保合同已经扩张至定限担保物权和非典型担保，甚至扩张到让与担保。《民法典》该条款开启了中国动产担保制度史上的一次最重要改革，即将各种“具有担保功能的”担保，一概纳入动产担保中，并赋予其担保物权的全部或部分效力。即在设定担保物权后，债权人既可以主张变卖担保财产，也可以行使该变现价值的优先受偿权。传统上的物的担保，经由商业和契约化（担保合同）的渗入，从法定类型的担保机制发展出具有担保机能、保障债权实现的非典型担保（变相担保），似乎是一个新的轮回。这种轮回经历了否认—再否认的过程，新型担保机制成为介于债权保障与担保物权之间的特殊制度。在上述轮回中，变相担保及非典型担保是推动传统担保向现代担保转型的两股重要力量。两者指向是相同或相似，但反映了不同的发展逻辑。变相担保，是与传统担保或常规担保对比而言的，在法律列明抵押、质押和留置等常规担保后，任何该等担保中演变出来、具有担保功能、却不属于常规担保的债权保障形式，都属于变相担保。这种由当事人自行创设但尚未满足法定要求的担保形式，发挥了保障债权实现的功能，更容易被当事人所接受。原因在于：当事人关心的不是债权保障的名义，而更关心债权实现的结果，只要某种机制发挥了“担保”债权实现的功能，当事人都乐于接受。与变相担保不同，非典型担保是与法律明确规定之担保相对应的概念，泛指法定类型以外的各种保障机制。由于各国法定的担保形式有别，各国的非典型担保在类型上自有差别，此国之非典型性担保未必是彼国之非典型性担保。例如，我国《民法典》颁布以前，《物权法》和《担保法》未规定融租租赁、保理和所有权保留的担保地位，因而其不属于法律规定的担保，但因具有保障债权实现的功能，遂在实务中被归入非典型担保。在《民法典》颁布后，由于担保类型的扩大，融资租赁、保留和所有权保留取得了担保的地位，过去的非典型担保遂成为新设的典型担保。只有传统和新设担保形式之外的债权保障机能，才可能有限度地被归入新的非典型担保。在法定主义思想盛行的历史背景下，很难想象立法能够回应商业社会的现实需求。新型担保出现的根源是，传统担保的形式主义色彩浓厚，灵活性不足，只有将契约因素注入其中，才能满足现实的需要。由于这种权利转移型担保机制的出现，担保就不再是以占有转移为标志的概念，而是采用了“交易”形式创设的担保机制，就此而言，称之为担保交易或许是非常恰当的。三、动产担保登记的公示价值动产担保登记规则要解决的问题是，在尊重担保权人和担保人担保合同的基础上，平衡担保权人（债权人）与担保人之间、担保人诸多相对人相互之间的利益关系。在《民法典》颁布前，《担保法》和《物权法》规定的动产担保规则中，包括动产担保所需要的民商事规则，同时结合动产类别和监管实践做法，表达了部门监管的思想。相应地，我国动产担保登记规则曾经一度强调动产担保中的“登记管理”。《物权法》开始重视动产担保登记的公示性，《民法典》伴随优化营商环境政策的深入推进，基本舍弃了动产担保的登记管理功能，全面采用了登记公示规则。（一）公示型登记的确立动产担保有助于提升债权保障的程度，但它毕竟不是保险，无法确保债权实现。高强度管理色彩的动产担保登记制度，有助于在局部上减少欺诈，但妨碍了动产担保登记整体效能的发挥。高强度管理型动产担保登记大幅度增加了交易成本，降低了债权人利用动产担保登记的热情。必须看到，降低交易成本和风险的主要方式，是向债权人提供有助于其做出恰当商业判断的有用信息，信息公开才是消除欺诈、提高信用的主要手段。是否设定动产担保，是债权人自身商业选择。动产担保是一项复杂的交易安排，担保物种类繁多，交易内容复杂，登记机关既不应替代债权人核实担保物本身的状况，更不应帮助动产担保当事人判断风险，而应当为当事人自主判断风险提供帮助。动产担保登记的作用是，或者说至少应该是公示担保权益，获得对抗第三方的效力。公示的本意，是告知公众并向公众提供查询便利，方便当事人了解债务人情况、判断交易风险，帮助债权人决定是否接受担保。在我国，登记生效后，登记信息将在征信中心动产融资统一登记公示系统、国家企业信用信息公示系统等予以公示。“公示在所有类型物权变动中的意义应都是一样的——其本有的角色是充任物权变动的对抗要件。对‘公示’在物权变动中‘生效要件’的附加，或许是来自于对物权变动内、外部法律关系的区分不清，或许是缘起于对某一法律价值，如物权变动安全价值的‘超级想象’。”“在现代法律制度中，有关对动产之上的担保物权或其他权益进行登记的核心思想，就是为了对这些权益进行公示，以便让有意在该动产之上设立权益的潜在第三方知道这些权益的存在。对担保物权进行登记，目的在于通过给予最先进行公示登记的担保物权人以优先权方式，来对各竞合权益人的受偿权按登记时间进行排序，从而实现公平竞争。”抵押在实践中曾被赋予较多的管制色彩。1995年颁布《担保法》后，原国家工商总局同年制定《企业动产抵押物登记管理办法》并规定“登记机关应当自登记申请受理之日起5日内审查完毕，并决定是否予以登记”。该条款所称“审查”以及“决定是否予以登记”，展示了登记机关对抵押登记之行政属性的认识。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》在担保法的基础上对动产担保规则作了相应完善。《民法典》基本上排除了登记的管理职能。根据《民法典》规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人，据此，动产抵押以公示为目的，这就彻底摆脱了登记管理的功能。需要指出，在动产担保领域中，我国目前按照担保物的不同属性，采用由不同登记机关分别办理登记的做法。针对动产担保登记，《物权法》多个条款分别采用“主管机关”“信贷征信机构”“工商行政管理部门”等表述。例如，根据《物权法》第180条和《动产抵押登记办法》，生产设备、原材料、半成品和产品的登记，由市场监督管理机关负责；根据《物权法》和《城市房地产法》规定，正在建造的建筑物，由土地或房屋管理部门负责登记；船舶、航空器、交通运输工具等特殊动产，分别由不同主管部门登记；应收账款质押登记，由中国人民银行征信中心负责登记；可转让股权、基金份额、部分债券等，由证券登记结算机构负责登记。由此，我国形成动产担保分别登记的模式。为了消除分别登记带来的问题，国务院于2019年颁布《优化营商环境条例》，力推动产担保登记统一化进程。该条例第47条第2款规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。纳入统一登记公示系统的动产和权利范围另行规定。”（二）公示型登记中的形式审查“登记”有时仅指“提交”，有时则是“提交”“审查”和“决定”等多种含义。针对动产担保登记，理论界向来存在形式审查和实质审查之争，登记机关在实践中也采用了不同立场。例如，在应收账款登记上，我国较早开始采用形式审查思想。应收账款担保是由中国人民银行征信中心办理登记，在开始办理应收账款登记伊始，就遵循登记中的形式审查。根据中国人民银行2007年公布的《应收账款质押登记办法》的规定，登记内容仅限于质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述、登记期限以及质押协议，未要求质权人和出质人提交其他资料。现行《应收账款质押登记办法》在名称上虽然针对的是应收账款，但因其将“权利人在登记公示系统办理其他动产和权利担保登记的”也纳入其中，该登记办法在实质上早已扩张到几乎全部动产和权利质押。与此不同，企业生产设备等普通动产担保，主要由市场监督管理局负责登记，最初采用实质审查，但随着《担保法》向《物权法》的转化，则经历了向形式审查的转型。1995年《担保法》实施后，原国家工商行政管理总局（现国家市场监督管理总局）发布《企业动产抵押物登记管理办法》（以下简称《抵押物登记办法》）。《抵押物登记办法》第1条规定“加强对企业动产抵押物的登记管理，防止重复抵押，保障抵押债权的实现”，突出了“登记管理”的地位。该办法还要求当事人提交抵押合同、权属证明、存放证明等基础文件。这种做法虽未加重登记人、担保权人或债务人的实体责任，但当事人办理登记所需提交的文件较多，登记机关因审查申请文件的真实性和合法性，从而拖延了登记程序，影响了当事人办理登记的热情。2007年《物权法》实施后，原国家工商行政管理总局发布《动产抵押登记办法》（以下简称《抵押登记办法》），实现了动产担保登记的重要转型。在登记法规的规范目的上，《抵押登记办法》则强调“规范动产抵押登记工作，保障交易安全，促进资金融通”，删除了“加强……登记管理”等内容，简化了动产抵押登记的规则。在审查的事项范围上，《抵押登记办法》删除了提交上述基础资料的要求，仅要求提交双方签字盖章的《动产抵押登记书》，由此大幅度简化了登记程序。《抵押登记办法》后经2016年和2019年两次修改，坚持采用形式审查模式。在《民法典》颁布实施后，为落实《民法典》关于统一动产担保登记机构的规定，国家市场监督管理总局已废止《抵押登记办法》，并代之以起草《动产和权利担保统一登记办法》而作统一规定。2021年12月29日中国人民银行发布《动产和权利担保统一登记办法》，其第4条第1款规定，中国人民银行征信中心是动产和权利担保的登记机构，具体承担服务性登记工作，不开展事前审批性登记，不对登记内容进行实质审查。该办法内容强化了形式审查模式的地位。本文认为，行政机关具有行政和服务双重职能，但在办理动产担保登记中，很容易走向实质审查。行政机关在办理登记时，无论是基于行政职权或者为了免责，总是试图在债务人获得融资与债权人债权实现之间求得平衡。在这种父爱主义思想下，担保交易双方在设定动产担保时，不仅要出于自愿，又要经受登记机关审查。过于严格的实质审查，提高了动产担保的安全性，也同时降低了动产担保登记的操作便利度和经济效能。随着《民法典》颁布实施以及优化营商环境下的深化放管服改革的进行，动产担保登记实质审查最终要被形式审查所替代。（三）公示登记中的信息查询如果仅仅是登记，但缺少了公示乃至失去查询便利，登记的主要意义便不复存在。针对动产担保登记信息检索，存在担保物登记信息索引和担保人登记信息索引两种模式。前者，是依照动产的不同种类而设置登记簿和登记档案，查询人若欲了解担保人动产担保登记信息，必须先行判断动产类型，再向不同登记机关查询不同动产的担保登记信息，最后才能决定是否向担保人授信。后者，是依照担保人的名称或代码为标准，将担保人名下各种动产担保登记信息汇集在一起，查询人欲了解担保人动产担保登记信息的，可以在统一的平台上，通过一次查询，了解担保人的全部动产登记信息，进而决定是否予以授信。我国原有动产担保登记由行政机关负责，各登记部门职权有别，彼此缺少协同，在事实上形成了担保物索引的登记查询模式。然而，因动产分类复杂，登记规则出自多门，各登记部门办理的动产担保登记存在交叉，这为动产担保信息的查询造成了诸多障碍。有学者在《物权法》起草时就提出相关建议，主张转而采用担保人检索的查询模式。但同样受到行政管理体系的限制，无法将担保人登记信息索引模式纳入其中，而是在事实上延续了担保物索引模式。担保物索引模式虽能保持动产所有权与动产担保之间的一致性，但对于频繁变动的动产来说，担保物模式显然仿效了不动产担保登记模式，过于僵化，不符合动产的特点，也不具便利性，更增加了查询人辨别各种担保登记差异的任务，从而妨碍担保登记服务于交易的实际效能。《民法典》颁布后，国家鼓励选择担保人索引模式。国务院办公厅《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》第（十七）项指出，“鼓励引导商业银行支持中小企业以应收账款、生产设备、产品、车辆、船舶、知识产权等动产和权利进行担保融资。推动建立以担保人名称为索引的电子数据库，实现对担保物登记状况信息的在线查询、修改或撤销”。在担保人检索模式下，无论是分别登记抑或集中登记，但相关信息都可以通过技术联网等方式汇集在一起的登记系统，将登记在担保人名下的所有动产登记信息予以汇总。因此，当查询人录入的是设立在一家公司之上的担保权益时，只要描述为“设立在公司之上的担保权益，即有关的权利、义务和实际交易关系”即可。这种以担保人检索的模式，不仅简单明了，更有助于实现担保登记服务于商业交易的目的。四、动产担保的效力动产担保是担保人和担保权人经签订协议而形成的担保关系，仅在担保人和担保权人之间产生约束力，不能约束担保当事人以外的第三人。然而，担保权人行使优先受偿权，必然减少担保人的一般责任财产，从而影响担保人其他债权人的利益。同时，担保人针对同一动产，可能设立数个同种类担保乃至多个不同种类的担保。在前者情况下，存在同类担保权人受偿顺序的先后问题，在后者情况下，存在不同种类担保权人之受偿顺序的确定问题。因此，动产担保规则必须妥善解决以下问题：一是，担保人利益问题，主要是担保人能否重复担保；二是，数个担保权人并存时，如何确定各担保权人的受偿顺序问题；三是，在担保人破产时，担保权人可否优先于担保人之其他债权人而受偿。因我国《民法典》已明文允许重复担保，本文在动产担保的效力上，主要分析担保权人受偿顺序和适用范围两个问题。（一）担保权人受偿顺序的一般依据在某个担保物上，可能设置多个同种担保，也可以设置多个不同担保。为了解决多个担保权竞存的权利冲突，确定担保权的优先受偿顺位，需要创设一套担保权受偿的顺位规则。传统民法最初的顺位确定规则，主要依赖于担保权“物权性”的强弱。在《民法典》起草阶段，有学者就据此提出立法建议。一种建议是，“经登记公示的动产抵押权有优先于动产质权的效力；未经登记公示的动产抵押权，不得对抗依法设定的动产质权；动产质权的效力优先于未经登记公示的动产抵押权”，并主张对民法典草案第206条作如下修改：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，抵押权先于质权受偿，但法律另有规定的除外；（二）抵押权未登记的，质权先于抵押权受偿。”另一种建议是，“法定公示方式强于非法定公示方式规则”，以及“占有强于其他非法定公示方式、其他非法定公示方式强于未公示规则”，在此基本规则之下，当已经占有房屋的先买受人较已登记的后买受人更加应当被保护时，则应当适用“优先保护占有人规则”。在司法实践中，我国曾出现按照物权性认定受偿顺位的案例。如在“江西赣县农村商业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司赣州赣县支行第三人撤销之诉案”中，最高人民法院在二审民事判决书中认定，“抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。本案中，建行赣县支行的抵押权于2012年10月22日设立并登记，赣县农商银行的质权设立于2013年1月12日，建行赣县支行抵押权发生对抗效力的时间早于赣县农商银行的质权，建行赣县支行应优先于赣县农商银行受偿。”抵押权和质权在物权性及公示性上，确实存在强弱差异。然而，担保权不限于抵押和质押，还包括也留置权等法定担保权。《民法典》极大扩张了担保合同范围，不仅对部分非典型担保做出“典型化”或“类型化”规定，还为新型的非典型担保的创设保留了较大空间。在此情形下，在论证分析某种担保权之物权性强弱时，就不能局限于抵押权和质权，而要扩张至法定担保权、非典型担保及裁判上认可的其他担保形式。这种立法思路带来两方面实务问题：一方面，按照这个逻辑，在论证物权性强弱时，必须形成兼顾多种担保权的复杂的规则系统，并最大限度避免各种担保权的冲突，但这种论证显然极为艰难。另一方面，按照物权性强弱设定优先受偿顺序，容易成为债权人发放贷款的重大阻力。银行在放贷时，不仅要关注动产的产权属性和登记，还要关注动产交付以及随时发生的变动（交付），事实上，债务人可以随时将动产交付给质权人，因此，在实务中，难免出现债务人蒙骗银行担保权人的情形。可以说，在确定受偿顺位上，采用登记时间顺序规则要优于物权性强弱规则。鉴于此，《物权法》第199条采纳了按照登记时间顺序确定受偿顺位的原理，《九民会议纪要》第65项也明确指出，在动产抵押权与质权竞存下，参照关于抵押清偿顺序的规定，应当按照公示先后确定清偿顺序，从而形成按照登记时间顺序确定受偿顺位的裁判规则。《民法典》第414条确定了各种担保的统一顺位规则。第414条第1款延续《物权法》第199条的规定，规定同一担保物上设置数个抵押权时，依照登记的时间先后确定清偿顺序；第2款进一步规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。据此规定，凡是登记担保权，均采用统一顺位规则，传统民法关于物权性强弱的考虑已经让位给登记、交付的时间顺序。这种体制减少了调查成本，查询人无需一一核实担保物，而且减少了道德风险，避免了债务人为了逃债而转移担保物。为此，债权人或担保权人必须形成即时登记的良好商业习惯。（二）担保人破产下的特别依据《民法典》第414条和第415条确立的优先受偿权顺位，主要适用于担保人非破产之情形。对于担保人破产下的优先受偿权顺位，世界银行特别提出，在担保人破产时，有担保债权人应当优先于其他债权人获得清偿。由于《民法典》规定的担保形式多样，分析担保人破产时之优先受偿权，必须关注担保人的别除权和取回权。别除权作为破产法上的概念，是指债权人因其债权设有物权担保或特别优先权，而在破产程序中享有就担保人特定财产优先受偿的权利。《企业破产法》第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，在破产法理论上，此条规定即属于别除权。破产法上的别除权与民法上的优先受偿权具有等值功能，区别在于两者适用的语境不同。民法上的优先受偿权系一般意义上的优先受偿权，破产法上的别除权则是一种特殊的优先受偿权，因两者本质上是相同的，故构成一般与特殊的关系。从权利本源上讲，别除权并非破产法所独有，而是民法上优先受偿权的延伸，但其实现在破产程序中具有某些新的特点。取回权分为一般取回权和特别取回权。在理论上，一般取回权源于民法上的物上返还请求权，特别取回权包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种。《企业破产法》仅规定了出卖人取回权，即财产权利人向管理人主张返还或交付不属于破产财产、归属于权利人的财产之权利。在实践中，破产管理人在办理企业破产事务时，往往基于企业占有财产的表面证据认定破产财产的归属，难免把破产企业占有、在法律上属于他人所有的财产，也纳入破产财产并予管理和使用。对于该项财产，显然不能作为破产财产予以分配，而应允许权利人取回该项财产。《民法典》承认了多种新型担保形式，创设了比担保物权外延更大的担保权，为取回权扩张创造了空间。在《民法典》规定的所有权保留和融资租赁下，均有一般取回权适用的空间。例如，在附所有权保留的买卖合同中，买卖标的物虽由买受人占有和使用，却仍然归属于出卖人。在买受人破产时，出卖人有权要求破产管理人返还或交付出卖人保留所有权的标的物。再如，在融资租赁下，租赁物虽然归出租人所有，却放置在承租人的处所并由承租人使用。此所有与使用的相分离状况，难以为善意第三人所知；在承租人破产时，也容易被管理人纳入破产财产，从而影响出租人对租赁物享有的所有权。《民法典》继受了合同法关于融资租赁的规定，但同时赋予其新型担保的地位，根据《民法典》第745条规定，“承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以请求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物”。从而保留了出租人在承租人租金违约情况下的取回权。在所有权保留和融资租赁交易下，买受人尚欠部分价款、承租人尚欠部分租金时进入破产程序，出卖人或出租人可否要求买受人（破产人）或其管理人返还该买卖物或租赁物？抑或仅能要求变卖标的物或租赁物而获得优先偿还？学术界在此问题上存在多种学说，本文认为，从不同特性角度分析，所得结论有所不同。在《民法典》实施前，上述交易仅为合同而非担保，因而，应当适用调整买卖和融资租赁关系的合同法规范，出卖人或出租人据此享有解除权。在《民法典》将所有权保留和融资租赁规定为担保形式后，文义相似之法律规范的解释路径已发生变化，应当将出卖人或出租人行使取回权的目的解释为担保其价款和租金请求权的实现。基于此，出卖人或出租人在行使取回权或解除权后，可以选择变价标的物，以优先获得价金或租金清偿。结语现代市场经济语境下，担保的功能定位已经不限于债之保全，更多的是商事主体以较低成本扩大融资规模的重要手段。市场融资与动产担保互为支撑，市场融资需求推动着动产担保的观念和形式更新，有效的动产担保制度则助推企业融资的繁荣发展。物权法定原则下的担保体系，已经成为制约融资的重要原因。功能主义担保因其顺应商业社会和融资发展需求，逐渐成为引领商业担保发展方向的模式。好的担保制度应当突出债权人保护。究竟是因循物权法定抑或合同自由原则构建动产担保制度，是关乎债权人保护的重大事项。尤其在债务人破产时，能否确保担保权人获得优先受偿权，已成为验证动产担保模式优劣的重要标准。动产的自然属性鲜明，类型繁多、容易移动、价值变动性强，动产担保自然具有较大风险，即使采用实质审核的登记程序，也将制约当事人设定动产担保的热情，更无法消除基于动产担保的风险，甚至诱发隐形担保等复杂情形。然而，在互联网高速发展的今天，查询信息非常便利，借由登记公示，可以充分揭示动产担保风险，债权人可以自行判断动产担保的风险，并采用合理措施降低风险。

原刊责编:文德