胡玉鸿 | 论法学研究中的历史分析方法

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原文刊于《甘肃社会科学》2023年第1期，第112-122页。

胡玉鸿，教育部长江学者特聘教授，华东政法大学法律学院、人权研究院、习近平法治思想研究中心教授，博士生导师。

提  要

在法学研究中，历史分析方法是源远流长的一种研究方法，以探寻法律制度、法律思想和法律观念的历史流变与演化脉络为己任，既梳理宏观的制度、思想的发展进化，也注重个别制度、观念的发展脉络及内在逻辑，以此增强法学研究的深度、广度。孟德斯鸠、萨维尼、梅因等学者即为娴熟运用此一方法的杰出代表。在历史分析方法的基本路径上，必须完整准确地掌握相关历史资料，中立地采纳“信史”作为论说的依据；寻找思考历史问题的最佳视角，清晰地展示制度、思想、观念的演变历程；形成可信、科学、合理的研究结论，达成鉴古知今、回应现实的研究目标。在历史分析方法的具体运用上，则有法律制度史的研究、法律思想史的研究和法律观念史的研究等不同客体，意在通过历史上的制度、思想、观念的脉络梳理及理论证成，并且立足于历史文化与现代社会的勾连，揭示当代法律何以如是以及将会朝哪个方向发展，这与法律史学重在描述和归纳有较大的差异。

关 键 词

法学研究；历史分析方法；法律制度史分析；法律思想史分析；法律观念史分析

法学的研究必须讲究“法度”，也就是要按照法学的学术传统和研究格式来进行法学理论的叙述、法律制度的解构以及法律事实的证成，否则其研究成果难以得到学界的肯认。而在各种法学研究方法中，历史分析方法是一种源远流长的研究方法。法律诞生于历史的过程之中，任何一个法律规则都是人类社会通过不断试错而最终确立的制度成果，法学理论也是在历史中不断创立、否定、修正、重塑，因而对法学问题、法律问题的分析必定会涉及历史向度的追问。实际上，重视在法学研究中应用历史分析方法，既是增强法学理论深度、厚度的必需，也是明确制度沿革脉络、法律思想流变、法律观念衍化的前提。然而，在国内诸多法理教科书中，虽也不乏历史分析方法的内容陈述，但大多语焉不详甚至不得要领，遮蔽了这一重要研究方法的意义与功能。为此，笔者不揣冒昧，就此一问题进行分析，其目的不仅在于确认历史分析方法在法学研究中的不可或缺，更为重要的，是要寻找法学研究中历史分析的正确理路和方法，并就法律制度史、法律思想史和法律观念史三种不同的研究对象架构各自合适的研究思路。

一、历史分析方法及其意义

历史分析方法又称历史方法，指的是借用历史研究的方法，以研究法律科学。按照学者的界定，这一方法注重法律的起源、发展及制度的变迁，以及原理、原则的演进。从这个意义上说，历史分析的对象既有制度的分析，也有原理、原则发展演变的过程梳理，而这些对于法学研究来说都是极为根本和重要的。马克思曾经指出，“极为相似的事变发生在不同的历史环境中就引起了完全不同的结果。如果把这些演变中的每一个都分别加以研究，然后再把它们加以比较，我们就会很容易地找到理解这种现象的钥匙”。这说明了历史分析方法对于揭示历史发展规律的重要性。而这种方法同样也适用于法律的分析，因为严格说来，“法律是凝结的历史，法律是以人类的史实为依据而发展的，所以对法律进行历史考察，联系历史实际来研究法律和法律现象，是合乎科学的方法”。众所周知，任何法律现象的产生、发展都有其历史根源，也都有其自身的规律，因而，要研究法律现象，发现其运行的规律，就必须历史地对之作出考察。其意义，一是合理地厘清法律发展的脉络，从而在“文献”的意义上梳理相关历史资料；二是更为主要的，找出法律制度的发展规律与发展方向，从而有利于本国法律的改革与完善。

在启蒙运动之后，历史分析方法在法学研究领域内大放异彩。孟德斯鸠的《论法的精神》就是运用历史方法分析法律演进、发展规律的名著，由此明确了法律的精神并非空穴来风，而是有着其自身内在的生成规律，孟德斯鸠也因而“被视为历史法学和现代社会学的先驱”。总体来说，他对历史经验的概括就是：“各种法律应该与业已建立或想要建立的政体性质和原则相吻合。……法律还应该顾及国家的物质条件，顾及气候的寒冷、酷热或温和、土地的质量、地理位置，以及农夫、猎人或牧人等民众的生活方式等等。法律还应顾及基本政治体制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、财富、人口多寡，以及他们的贸易、风俗习惯等等。最后，各种法律还应彼此相关，考虑自身的起源、立法者的目标，以及这些法律赖以建立的各种事物的秩序。必须从所有这些方面去审视法律。”概括地说，法是受多种因素制约的产物，法的精神就存在于“法与各种事物可能发生的关系之中”。借助于繁杂的历史资料与制度文献，孟德斯鸠一方面在总结经验的基础上提炼法律原理，例如他言道：“事实表明，单纯依仗权威总是显得那么笨拙，以至于得出了一条公认的经验，那就是，只有施行仁政才能实现繁荣。”“残暴的刑罚比长期的惩罚更能激起反抗，长期的惩罚只会令人灰心丧气，而不会令人义愤填膺……总之，历史已经充分证明，刑法的效果向来就只有摧毁而已，别无其他。”另一方面，孟德斯鸠还注重对历史事例的评述，以此来提炼法理。例如他指出“在罗马，父亲可以强迫女儿休夫，尽管这门亲事是经他同意的。可是，离婚竟然是由第三者处理的，这就有违人的自然本性。……只有对自己的婚姻感到烦恼，并且发现结束婚姻对双方都有好处的时刻已经到来的人，才应该有权决定离婚”，这是离婚的正当法理；“勃艮第国王贡德鲍规定，小偷的妻和子如果不告发，就降为奴隶。这条法律也是违背人的天性的，妻子怎能告发丈夫，儿子怎能告发父亲呢？法律作出这样规定，岂不是要人为惩治一项罪行而犯下另一项更大的罪行吗？”这是亲亲相隐的法理。当然，孟德斯鸠对人类社会最为重要的经验概括，那就是“自古以来的经验表明，所有拥有权力的人，都倾向于滥用权力，而且不用到极限绝不罢休”。正因如此，“为了防止滥用权力，必须通过事物的统筹协调，以权力制止权力”。权力控制的法理，即对国家权力必须加以合理的分工与有效的制约，由此从权力倾向于滥用的历史经验中导出，并成为现代法治国家所奉行的基本准则。习近平总书记对此也明确指出：“权力是一把‘双刃剑’，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”中国特色社会主义法治的根本任务之一，就在于使权力依据法律来运作，防止权力任性与权力滥用。

以萨维尼为代表的历史法学派，也是通过历史分析的方法来得出“法是民族精神的体现”这一著名结论的。在关于立法与法学当代的使命的论述中，萨维尼指出：“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”在这里，萨维尼通过对法律史的分析，确证了每一个民族都有与之相适应的法律制度；并且这种制度并非孤立于社会之外，而是体现为整体民族精神的一部分；且因为每个民族生存的环境不同、秉持的信念、意识有别，因而一个民族的法律必然会以与其他民族相区别的特征而特立独行。从这个意义上来说，不了解这一民族的精神，就不可能了解这个民族的法律；同样，如果法学家不熟稔本民族特有的精神意识，也不可能编纂出适合于这一特定民族的法典来。在萨维尼看来，当时的德国还不可能编纂出如《法国民法典》那样的一代法典，就是因为德国法学家对德意志民族的精神还需要有一个追溯、提炼的过程。“只有当我们藉由废寝忘食的研究，使我们的知识达臻完美境界，尤其塑育了我们的历史感与政治感之时，才可能对我们所面临的问题作出诚实的评判。”可见，历史分析不是一种考古、一种描述，历史考察的目的仍然在于对现实问题进行评价、决断。同样属于历史法学派一支的英国著名法学家梅因，则通过对古代法的考察，得出了“所有进步社会的运动，在此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动”的著名结论，成为历史分析方法在法学史上取得的重大成就之一。

总之，重视对历史经验的借鉴，这是所有学科根基厚实的反映，也是学科得以发展的前提。正如熊彼特所言，“就任何科学而言，我们为什么要研究它的历史呢？……从那里我们指望得到的收获可以分为三类：在教学方法上有所裨益，获得新的观念以及了解人类的思维方法”。法学当然也不例外。在法学中，不仅有法律史这样一门研究法律制度史、法律思想史的专门学科，同时采用历史分析法来研究具体的制度、思想、学说、观念，更是法学研究的基本方法与学术传统。波斯纳甚至认为：“法律是所有专业中最有历史取向的学科，更坦率地说，是最向后看的、最‘依赖于往昔’的学科。它尊崇传统、先例、谱系、仪式、习俗、古老的实践、古老的文本、古代的术语、成熟、智慧、资历、老人政治以及被视为重新发现历史之方法的解释。它怀疑创新、断裂、‘范式转换’以及青年的活力与性急。”是否果真如此，当然不无怀疑，但是，注重历史传统、学习历史经验，这必然会加重法学研究的理论深度和学术厚度，运用得当，当会为现行的制度创新和理论拓展提供更多的资料。所以，正确地运用历史分析方法，不仅可以对历史上的制度、学说、观念等进行条分缕析的梳理，也能够鉴古知今，为现代法律制度的发展与法学理论的深化提供助力。

二、历史分析方法的基本路径

（一）完整准确地掌握相关历史资料

对于历史分析方法来说，首要的前提就是占有史料，根据史料来提炼问题、分析问题。历史分析不是理论演绎，对后者来说，研究者完全可以根据自己的观念、思想来构思某一制度、创建某种理论，但历史分析却不能如此。在史学研究中，虽然不反对“以史带论”，但绝不允许“以论带史”，即先确立某个基本论点，然后来裁剪史料，使之符合自己的理论推导格式。比如，对自己的论点有利的史料即加以引用，与自己论点相左的史料则视而不见。这种研究态度不是科学的态度。正因如此，无论是从事制度史、思想史还是观念史的研究，首先必须占有与此一主题有关的历史资料，如果遗漏了主要的证据材料，那么这样的一种历史分析肯定是没有价值的。正如庞德对18世纪法学家们所作的批评那样，他们“走得太远了，因为他们认为，作为历史长期发展的结果或者作为长期运用旧有历史材料或研究旧有历史材料之过程的结果的那些法律制度，可以根据抽象的权利原则随心所欲地进行彻底的重构”。或许这其中就包括启蒙思想家们对“自然状态”的虚构。的确，从历史实证的角度来说，是否存在过那样的自然状态不免令人怀疑，而霍布斯、洛克、卢梭三大契约论思想家所设想的自然状态又是如此不同，更加印证了人们对他们反历史主义的质疑确非虚言。

在历史研究中，还要倡导研究者抱持相对中立的态度，以实证的态度，实事求是地解构历史材料，不能以意识形态为标准去迎合统治者的价值偏好。拿破仑对1812年12月20日国务委员会例会的答复，就可视为这位著名的政治家对“意识形态”的厌恶而倡导“历史实证”的例子，其言曰：“我们美丽的法兰西遭受的一切不幸，都是因为‘意识形态学’，都是因为那种迷雾般的形而上学，它自作聪明地想找出第一因，并把国家的立法建基于其上，而不是使法律符合我们所了解的人心和历史教训。这些谬误只会导致血腥的统治，而且事实上已经如此。是谁用甜言蜜语哄骗人们，把他们无力行使的主权强加给他们？是谁不把法律建立在神的正义原则、事物的本性以及民法的公正性上，而是单纯建立在一个由个人组成的议会的意志上，而这些人无论对民法还是行政、政治还是军事规律，都是一窍不通，从而毁灭了法律的神圣和对法律的敬畏之心？当有人听到重建国家的召唤时，他只能遵循永远相互冲突的各种原则。不同的立法制度的利弊，必须到历史中去寻找。”具体说来，意识形态虽然能让人们增强激情的萌动，但却可能无视祖先所提供的经验和教训；在立法中完全凭意识、意志驰骋，只会导致法律脱离现实，悖逆人心。中国台湾地区学者管欧也提到，历史研究法可能的缺点有三：一是因历史方法所采用的法律史料，难以完全精确；二是对于法律史料的应用，常因研究者个人的偏见而取舍不同，即难获得正确的结果；三是研究者常易尊重历史事实、忽略现在环境，而使法律陷于保守。前两点都与史料有关，不能“完全精确”要么是因为收集的资料不完备，特别是遗漏最为主要的材料；或者是未加采择，将并非“信史”的资料当作论据。而因个人偏见而取舍历史资料，如前所说，本身就违反了科学研究的基本伦理，是一种极不可取的研究态度。

（二）寻找思考历史问题的最佳视角

在收集和占有资料之后，从哪个角度去进行研究呢？这又不能不说到研究的视角问题。众所周知，历史资料浩如烟海，即如某一个微观而具体的制度，例如徒刑从何时开始、中经哪些流变，要将这些在各个国家、不同时代的资料收集齐备，其资料数量肯定用汗牛充栋来形容也不为过。所以，在浩繁的资料中如何选择研究的角度，这考量着研究者的智慧与能力。学者言道：“一个政治科学家如果对社会常识一无所知，那他就根本不能对各种经验证据进行整理、分析。但在理论构建过程中即使已经具备了语言、历史和背景知识条件，要取得成功还需要在研究中的严谨性和协调性结合起来。”这虽然是就政治学立论，但也无例外地可以运用于法学研究之上。就此而言，法学研究中历史分析方法的使用者，必须具备基本的社会常识，必须拥有归类分类的能力，必须保持严谨认真的态度，必须掌握协调材料和观点的能力。如萨维尼所指出的那样，“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则”。有了历史素养、系统眼光，就能选准观察问题的最佳视角，并在系统的观照中得出科学而可信的结论。

有关视角问题，我们可以选择英国著名学者奥克肖特的《哈佛演讲录》来作为例证，这是一部反思欧洲近代以来政治思想史演变的著作。我们知道，欧洲近代政治思想史跨度较大、文献浩繁、人物众多、流派纷呈，大部头的研究著作不计其数，然而，在这样一本薄薄的小册子里，奥克肖特却以独特的视角——道德观念的深化——来清晰出勾勒出从中世纪到现代欧洲近500年政治思想史的流变及其对政治统治的影响。在奥克肖特看来，近代欧洲主要有三种道德形态，其交替过程深刻影响着近代欧洲的政治：第一种是中世纪遗留下来的“共同体道德”，它强调人类社会是一个守望相助、患难与共的命运共同体，人们之间不仅要相互合作，还应互帮互衬。在这样一种社会共同体中，“普遍关注的活动不仅包括生活、耕作、产品分配，还包括约束各种不同的权利、责任以及活动。人与人之间的关系和效忠，权利和义务都取决于个体身份，个体很难从血缘关系的网络中挣脱出来”。第二种是“个人主义道德”，强调的是个人的独立和自主选择，人不再依附于家庭、庄园、社区、行会，而是能以自己的意愿决定行为的取舍。这种道德萌芽于12世纪，形成于16世纪，但真正作为主流的道德则是在启蒙运动时期。自此之后，人成为“面对国家的个人”，拥有独立的人格，享有法律的权利。第三种则是集体主义道德。奥克肖特指出，当自由制度已在法律中正式确立下来时，不少人并不是为此感到欢欣鼓舞，相反，他们倒是尽可能地逃避：“由于境遇或性情的原因，有些人并没有对自主选择作好充分的准备；面对众多的选择，他们没有能力依靠自己的力量作出选择，自然就会把选择视为一种负担。与此同时，依据旧有的共同体道德标准建立起来的信仰、职业和身份观念正日趋瓦解，而新的道德观还未被接受，于是，道德信仰就显得飘忽不定起来，这一感觉缺乏某种确定性，总之，‘不想享受个性自由’。”这些人群期望国家匡扶正义、解民倒悬，由此道德向提倡社会本位、维护集体利益的集体主义道德转化。19世纪末发端的法律社会化运动，就与这种道德观念密不可分。由上述的简介不难看出，不以人物、学派研究政治思想的内容，而以道德观念的流变来作为划分政治思想分期的脉络，表明了作者高超的论证技艺以及独到的观察视角。

（三）形成可信、科学、合理的研究结论

为历史而历史，那更多的是考古学者的工作，从法学研究中的历史分析方法而言，它是要借助制度史、思想史、观念史资料，来解构、引申出相关结论：或总结法律制度演化的规律；或分析法律思想发展的脉络；或追溯法律观念的流变。实际上，即使是法律史资料的考证，也有引申、发挥的必要。如学者所言：“题材的选择及事实的考据在历史研究中固然重要，有其不可或缺的地位，但纯粹的考据工作所得的结果必须加以发展，才可能成为完整的史著，才可能达成历史研究的目的。”而包括法学研究在内的社会研究，与纯历史研究的旨趣不同，它们的目的“是从各种不同的时空搜集某一类相同的社会事实（包括历史事实），抽离其特点，以建立通则或定律”。所以，以“史料”为基础，以“史眼”（即观察视角）为依凭，最后形成“史识”（即普遍性和规律性的总结），是历史分析方法的基本要旨。

梅因的《古代法》即堪称这方面的经典之作。梅因在考察了雅利安民族的历史的基础上，发现父权或父家长权是国家社会秩序的起源，由此指出在人类社会的幼年时代，作为社会单位的，不是个人，而是由真实的或拟制的血缘关系结合起来的许多团体的成员。个人并不为其自己设定任何权利，也不为自己设定任何义务。行为人所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这种制度下，很少有契约活动的余地。近代的契约社会是古代法经由“地美士第”时代发展到“习惯法”时代，最终达到“法典”时代的产物。梅因指出：“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长，‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位……我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’……在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。”就此，梅因得出了法学史上的经典结论，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。”这里所谓的“身分”（也即“身份”）是指一种个人对父权制家族的先赋的、固定不变的隶属关系。任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种来自家庭和群体的束缚而为自己创设权利和义务。而“契约”则是指个人可以通过自由订立的协定而为自己创设权利、义务和社会地位。因此，在“从身份到契约”的论断之中，最为重要的是指出了个人人格状态的一种根本性变化，即个人从依附于“家族”“社会”“国家”而转变为独立、自由和自决的个人。“从身份到契约”的过程实际上就是人不断走向自由和独立的过程。

那么，这一论断的意义究竟何在？简言之，它揭示了人类法律文明进化的规律，昭示着人类社会法律发展的方向。正如英国学者亚伦在为《古代法》一书的出版所写的导言那样，“他的结论实足以表现一条当今历史法学家没有争执的原则——即个人自决的原则，把个人从家庭和集团束缚的罗网中分离开来；或者，用最简单的话来说，即从集体走向个人的运动”。换言之，“身份”代表的是无人格或人格不完整，个人只能依附于家庭或集体；而“契约”表征的是拥有自由意志、能为自己作主的独立的法律主体，这正是从启蒙运动以来法律发展的内在主线。有人认为，现代法律上也有诸多身份性的规定，如“父母”“子女”“犯罪嫌疑人”“消费者”，由此就惊叹“身份的复活”或“身份的再生”，但这实为皮相之论。此“身份”非同彼“身份”：同一身份之下人们的权利义务完全平等；法律之所以要保留身份，是因为身份是一种客观的自然和社会存在，针对特殊的主体规定特殊的权利和义务，这在法律上本身就是必然之事。就如教师作为一个特殊群体，必然在权利的享有和义务的履行上会与社会上的一般主体会有所不同那样。所以，庞德在对梅因的理论进行评价时指出，梅因“有关从身份到契约的进步过程的概括，实际上是根据法律制度作出的一种具体的政治解释。这项概括在英美法律思想中得到了普遍接受，并一直支配到19世纪末。即使在今天，它在美国宪法中依旧是一种不可忽视的力量”。而在笔者看来，即便置之于今天的法学理论之上，它仍为法学史中的不刊之论。不摆脱身份的束缚，人永远不可能自立、自由；而在将人们一律视为有权利能力的法律主体的今天，社会生活中活跃着的必然也是能为自己谋划、能为自己选择的独立的个人。这正是现代法律的文明所在，进步之根。

三、历史分析方法的具体运用

（一）法律制度史的研究

人类有几千年的法律制度史，研究不同国家、不同民族、不同地区、不同时期的法律制度的核心内容及其发展演变，这不仅能积淀研究者的历史素养，也有利于开拓研究视野，特别是从法律历史中寻绎出法律深层次的进化动因、发展规律，能够对现行的法律制度提供可资借鉴的经验、教训，也能为法律未来的发展方向提供指引。正如习近平所言：“历史、现实、未来是相通的。历史是过去的现实，现实是未来的历史。”以史为鉴，方可知兴衰；尊重历史，才能续文化。在西方，随着历史法学派的诞生，对法律制度的历史研究蔚为风尚，成就卓著。庞德在谈到这段历史时就告诉我们：“19世纪乃是历史观支配的世纪。”判例、论著和法规都以“法律史为前设”，并且“作为历史的一部分都自觉或不自觉地包含了一种对历史的解释”，所以总体而言，“在19世纪，人们关于历史和历史解释的观念影响了所有的法律和所有的文献”。而在中国，传统上也注重对法律制度史经验的总结，特别是“正史”中从班固的《汉书·刑法志》始，大多均有“刑法志”的内容，追溯法律渊源，概括法制内容，评述法律得失，因而成为我们认识和了解不同朝代法制沿革的基础史料。对此习近平专门提到不能“数典忘祖”的问题，指出：“我们的先人早就开始探索如何驾驭人类自身这个重大课题，春秋战国时期就有了自成体系的成文法典，汉唐时期形成了比较完备的法典。我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源。中华法系在世界几大法系中独树一帜。”因而，以历史分析的基本方法、基本路径来对之加以科学的总结和提炼，抽象出内蕴于法典背后的精神和理念，是摆在我们面前的一项重要任务。

制度史研究的意义，我们还可以借用熊彼特对“经济史”教学内容的重要性来加以说明。熊彼特谈到，“那些企图仅仅根据最近的论著就来进行理论研究的教授或学生，不久就会发现他们正在为自己制造不必要的麻烦。除非最近的论著本身反映出最起码的历史面貌，否则不管它怎样正确，怎样有创见，怎样严密或者优雅动听，都不能阻止学生产生一种缺乏方向与意义的感觉，至少在大部分学生中会有这种感觉。这是因为，不管哪个学术领域，任何时期存在的问题和使用的方法都包含过去在完全不同的条件下工作的成就，而且仍然带有当时留下的痕迹”。可见，欠缺历史的分析，就难以知晓制度的源头在哪，其中的发展演变也无从把握。值得注重的是，熊彼特的言论并非仅仅适用于经济史的教学与研究，因为在他看来，“所有研究成文法、习惯法、法律程序和法律技术的科学……都与经济分析史有关”，原因在于“大部分经济学家曾经是法律家……他们带着法律头脑来分析经济现象”。所以，具备历史感或历史意识，是法学研究者的基本素养，也是真正拥有法律功底、法律学识的标志，因为一个毋庸置疑的事实就是：“如果我们不去看一条法规在历史上的来龙去脉，那我们也许就完全把握不住这条法规的意义。更重要的是对法系的基本态度和精神，如果学生忽略了它们的历史，也会完全领会不了。”学生是如此，法学教师和研究人员又何尝不是如此？当然，在制度史的研究中，仍然要强调史、论的结合。历史分析方法不是纯粹的法制史研究方法，即它不仅仅是归纳式、描述性的，而是需要从法律制度的史料中推演出相关的结论。当然在这个方面，记住梅因的警示也是必需的：“用我们自己时代的道德观念来评价其他时代的人们，其错误正如假定现代社会机器中的每一个轮子、每一只螺钉在较原始的社会中都有其相对物的那样错误。”换句话说，我们对以往的法律制度、法律文本需要抱持“尊重”和“理解”的态度，不能以今日的法治标准来衡量古代的法律，当然也不能以今日的观念来衡量以往制度的得失，这就是历史语境的问题。

至于制度史研究的类别，既有中国法律制度史的研究，也有外国法律制度史的研究；既可以就整体的法律史作宏观的考察与描述，也可以就某一时代的法律史进行专题分析；既可以就某一法律部门进行历史分析，如民法史、刑法史研究，也可以就某一特定的具体制度进行专门研究，如对中国历史上“强盗”罪追根溯源的分析。不仅如此，很多学者也会在历史分析中使用比较的手段，来厘清历史上不同时期法律制度的异同，如薛允升的《唐明律合编》就是这方面的代表作。

（二）法律思想史研究

如果说法律制度史研究是从法律文本（如法典、判例）来进行制度样态的考察以及制度流变的分析，那么法律思想史研究则是从法学理论层面上，对历代思想家的法律学说加以归纳、总结、评述。就人类社会的发展和法律制度的进步来说，法律思想的意义和作用不言而喻，其影响深远而弥久，其智慧常温而常新。例如诞生于启蒙时期的“天赋人权论”就是如此，它将人权视为生而为人者所固有的权利，不受限制、不可侵犯、不得剥夺，因而成为人们追求美好生活的行动资本，推动着社会的文明与人道，其革命性、进步性与重要性怎么来加以形容似乎都不为过。而就具体的法律制度来说，“在论述法律与历史之间的联系，如果不涉及另一个对历史和法律发生过深刻影响的思想派别，就不会完整”。就西方法律制度的发展演变而言，没有斯多葛学派自然法观念的传播，就不会有罗马法的发达与进步；没有启蒙运动思想家们对自由、理性、平等思想的推崇，就不会有《独立宣言》、美国宪法、《人和公民权利宣言》《法国民法典》等一批法律史上的杰作；没有社会公平正义的理念和社会主义思想的传播，也不会在公法、私法之外诞生出新的法律门类——社会法；同样，没有人的尊严的思想再次被人们提起和关注，《世界人权宣言》《经济社会文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》也不会出台，而二战后波及全世界的人权运动也将失去思想动力！正因为思想、学说的意义是如此重大，所以卡多佐提醒我们：“没有什么东西能够取代昔日智慧的先贤们所积累和发展出来的严谨、精确而深刻的法律研究成果。这些研究成果，就是我们铸造器物的原料，如果缺乏这些基础，任何哲学都不能取得成就，就如同手头没有黏土的雕塑家，光有美学理论是无法雕塑出作品的。”特别是对于法学研究来说，其根本的目的就是要探究法律原理，而法律原理就是经包括法学家在内的思想家们提炼出来的法学理论和学术观点。

在对法律思想史进行研究的过程中，有以下几个方法上的问题还是必须明确的：

一是理解背景，强调语境。任何思想家的学说都不是诞生在真空之中，它受时代的影响，是环境的产物。有学者提醒我们，“如果说理论的提出就是为了说明某种特殊的历史背景下所提出的问题，那么，循着历史线索去理解这种背景，是很重要的。如果说理论必须适应背景将来的变化，那么，就需要对理论变化的方式做出判断。通过深入了解过去理论是如何适应背景变化的，就可以为理论的未来发展提供一个可靠的基础。”质言之，一种新的思想观点的提出要考量当代所处的时代和环境；同样，一种思想的发展变化也必须在时势更替中寻找合理的答案。思想敏锐的法学家既会立于时代潮头设计法律未来的发展方向，也会在法律制度举步维艰时提出修补的方案，总之，真正的法律思想是和时代背景结合的法律思想，也只有这样的思想才能够引领时代潮流、推动社会改革。所以，厘清思想家们所处的时代背景的特色，是理解他们为何提出这种思想以及挖掘这些思想的意义的根本性前提。霍布斯与洛克在国家理念上的不同就很能说明问题。先说霍布斯。正如美国学者纳什-亨奇克指出的那样，“我们必须回溯到霍布斯的亲身体验，正是这些经验促成了他的思想。当时英国正处于内战之中，人们无时无刻不冒着丧命的风险。因此，对死亡的畏惧成为霍布斯思想的核心，这种畏惧又与人追求生存与舒适的本能密不可分”。所以，霍布斯心目中的理想国家就是一个拥有巨大能量、能够保障社会和平与秩序的“利维坦”。相反，洛克所处的时代，“光荣革命”业已结束，封建贵族退出了政治舞台，自由的观念充斥社会，正因如此，洛克设想的国家就是人们享有充分的权利自由、而政府只能是有限政府。当然，还需要注意的是，从思想背景而言，既包括作者所处时代的政治、经济、社会态势，正如我们现在常言的“国情”，但也要注意其他学科的发展背景。奥克肖特就提醒我们：“如果历史不仅仅是对事件发生过程的描述，还关涉人类反思的话，那么，就难免要接纳另一些特殊的背景内容，以使原先的背景延伸；为了弄明白这一领域与其他领域的相关内容，人们还需要运用一些从其他学科中汲取的概念和推理。”法学不可能独立于其他学科之外，政治学、伦理学、宗教学等其他学科的知识会与法学学科产生交融，所以，我们在理解法学家们的法律思想时，还需要注意相关学科对他们思想所可能产生的影响。

二是忠实原著，科学解构。对于法学家们思想的解构，必须忠实于原著的内容与观点，尊重作者的思路与逻辑。思想史研究不是个人的创作，它必须立足于思想家们的原创作品，这正如法官解释法律文本一样。总体来说，这要求研究者必须全面了解作者的整体理论，而不能随意取舍、断章取义。思想家们的学说在前后也会发生变化，研究者也必须对之高度注意，分析哪些地方出现了不同，这种变化缘何而生。当然，同样重要的是，法律思想史的研究不是对思想家们学说的简单复述，它需要分析、理解、诠释，条理化思想家的学说，归纳其论证逻辑、推论方式，评价其理论得失及其在法律思想史上的地位。只有这样，才能使这种研究为读者提供一幅有指导性的“思想地图”。例如，孟德斯鸠心目中的“自然法”到底包含哪些内容，孟德斯鸠本人并未清楚地作出交代，而英国学者夏克尔顿根据孟德斯鸠的全部著作，将之归纳为和平、果腹、吸引异性、社交生活、信仰上帝、到一定的年龄时的生育、到一定的年龄时的心智成熟、生来自由和独立、理智、平等、对死亡的恐惧、自我保护诸项，就可以让人们一目了然地知悉孟氏的自然法观念。当然，以上还只是就对个别法学家、思想家法律思想的研究而言，而如果是一个时代、一个流派又或者如“中国法律思想史”“西方法律思想史”那样的研究，则情况会更加复杂，尤其需要研究者的法学素养与解构能力。张文显教授专门指出：“法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派是历史的产品，有其产生和演变的过程。要想准确而深刻地把握它们，并在此基础上丰富和发展它们，就必须运用历史学的理论和方法，考察它们是怎样提出来的，先前的学者有过哪些重要的、关键性论述，它们在演变过程中经历了哪些主要阶段，曾经有过哪些表现形态。”只有通过这样一种全方位、全视界的考察，才能清晰地勾勒出法律思想形成、发展、进化的整体脉络。

三是纵横分析，合理定位。法律思想史的研究，既需要从纵向的维度上揭示不同时期法律思想的不同特征，又需要从横向的维度上对思想家与思想家之间或者同一时期不同国别的法律思想之间进行比较。例如，中国的春秋战国时代，百家争鸣，儒墨道法诸家纷纷登场，提出了具有鲜明学派特征的不同法律思想，然而秦朝以法家思想为圭臬，排斥其余；汉代自董仲舒后则独尊儒术，成为中国正统的法律思想。自然，意识形态上的“大一统”最终窒息了法学研究的活力。而西方法律思想的流变，按此前提到的奥克肖特的分析，经历了共同体道德、个人主义道德和集体主义道德的流变，促成了不同形态的法律制度的诞生。横向比较也是非常重要的，它有利于发现不同思想家和不同法学流派之间在观念上、价值取向上的异同，以此来展示思维的多元性和理论的多样性。例如，霍布斯和洛克都主张通过社会契约来建构国家这个公共机构，换言之，国家是“人造的产品”，但细究起来，两位思想家所说的社会契约并不等同：第一，契约的个数不同。霍布斯所言的社会契约是一个契约，即在社会成员之间达成的让渡权利的协议，但洛克所言的社会契约是两个契约，即除霍布斯所说的那个契约外，还包括人们整体与国家之间订立的契约。第二，契约的内容不同。霍布斯的社会契约中，人们让渡出全部的自然权利，但洛克认为，人们只让渡出部分的自然权利，如生命、自由、财产的权利仍为人们所保留。第三，契约的效力不同。霍布斯认为，契约一经签订，即永久有效，签约人不得退出，而洛克主张，当出现暴政时，人们不仅可以不服从，甚至有抵抗或者说革命的权利。通过这样的对比分析，可以大致了解两位思想家不同的理论旨趣。需要注意的是，横向比较要强调“可比性”，如两者之间压根就无共同之处，比较就没有意义。例如常见的柏拉图与孔子的比较、亚里士多德与孟子的比较就是如此。至于定位，则是研究者要在思想史的整体脉络中客观地、中肯地评价法学家法律思想的意义和地位，既不能无限拔高，也不能随意贬低。

（三）法律观念史研究

在现代汉语中，“观念”是指思想意识以及客观事物在人脑里留下的概括的形象；而在科学哲学中，“表达印象的术语和存在于头脑中的资料标签都是所谓的观念。……和观念有关的标签使我们可以相互交流，而且使我们可以就标签的含义达成共识。达成共识的过程被称为概念化，达成共识的结果就是概念”。在此，观念是概念的先导，或者说是概念得以形成的素材与资料。但考虑到观念、概念本身交织在一起，所以我们这里也将法律概念包含在法律观念之中。特别值得指出的是，在法学研究中，观念史研究或者说概念史研究极为必要。

首先，法学的发展与水准以及法律的进化与文明，都与观念的变革、概念的提炼密不可分，对其加以历史分析，是明确法学进步、法律演化的关键。以自然法观念为例，自斯多葛学派系统地阐述其理念以来，它一直扮演着推进法律演化的重要角色，罗马法因为它而公平、人道，18世纪的法律、法典因为它而理性、科学。19世纪之后，虽然这一观念因为来自实证学派的攻讦而不再风光无限，然而二战后自然法的复兴，恰恰说明了这一观念永久的生命力。如德国学者魏德士指出：“从历史上看，自然法的论据首先在世界观和政治制度变化的时代中具有现实意义。这也说明了1945年之后自然法在联邦德国的复兴的原因。基本法试图在第1条（人的尊严、不能转让的人权）第79条第2款（禁止改变《基本法》第1、20条的原则）中以‘永恒条款’的形式将宪法立法者的自然法观念实证化（‘实证化的自然法’）。”这是以德国为例进行的说明，而从世界法学潮流来看，如弗里德曼所言：“古老的法律观念并未完全消失，事实上，可以说古老的自然法概念比往昔更盛，特别是有关‘人权’或人民的自由的观念。至少这些观念在现代各国的宪法里都可找到。”可见，一个重要的法律观念，并不会因为年代的久远而失去其意义，它会在思想家的不断解读中焕发出新的生命力；对这些重要观念的分析与解读，是理解法律发展与进化的钥匙。

其次，通过观念史的研究，我们可以对一个法律上概念的来龙去脉有清晰的把握，特别是通过追溯它的语源、流变与现状，既可以知晓这一观念源自何处、最初的含义是什么，又可以明确其在历史上经历过怎样的发展阶段，现今的学界共识是什么。同样可以“自然法”观念为例来加以说明。撇开神学的自然法不论，即以世俗的自然法而言，我们在历史的时段上就可以发现有三种不同关于自然法的界定：一是“参照自然”的自然法，如古代中国的道家学派强调“道法自然”，儒家因“物之不齐，物之情也”而主张等级秩序；古希腊后期斯多葛学派也是主张要参照自然规则来拟定人间的法律规则；二是“诉诸人性”的自然法，即从格劳秀斯开始，古典自然法学派对自然法的描述不再依凭于神和上帝的意志，而直接求诸人的本性、本能；三是“人性升华”的自然法，也就是新自然法学派的自然法观点，如马里坦从“人格”视野谈论自然法、富勒从“道德义务”角度来研究自然法，其与古典自然法学派的根本区别，即不再从“自然人”的角度而是从“道德人”的角度来研究法律的本体问题。通过这样的观念梳理与历史分析，我们才能识别不同时代的自然法究竟指称什么，而不会因为共同的“自然法”名称而导致理论界定上的迷失。

最后，是因为集中于观念史的研究，可以迅速累积起某一方面的专门知识。比方说，如果集中于“不当得利”观念史的研究，就可以对不当得利制度的源起、历代法学家对之进行的科学解说、目前在各国法律内如何具体规定等进行历史的、综合的、比较的研究，这无疑会为读者勾勒出不当得利语义、学说、制度的整体脉络，也有利于研究者本身的知识积累。

英国学者维尔的《宪政与分权》是笔者极为心仪的观念史研究著作。如题所示，该书的主题就是研究西方政治、法律思想上分权学说，作者认为，“权力行使是实现西方制度理论家的社会价值的关键；他们所关心的是这样一个问题，即要保证政府的权力行使受到控制，以便政府的权力行使不致摧毁政府权力有意促进的价值”，但是，“‘分权学说’绝不是一套简单易识、毫不含糊的概念。相反，它代表的是政治思想的一个领域，在这个领域内一直有异乎寻常的定义上和术语使用上的混乱”。正因如此，作者筚路蓝缕，从古代的混合政体入手，再分析当代社会分权理论的两大范式——“均衡政体”与“权力分立”——思想史上的争论及其发展脉络，然后结合英、美、法各国的分权法治实践，来研究分权理论对于指导法治制度建构的意义与功能。这其中给笔者特别重要的启示是，分权不只是阶级分权，还包括职能分权。均衡政体是由不同的阶级根据其拥有的资源和占有的地位分享国家的权力，但权力分立则是在国体确定之后，由不同机关享有不同的国家权力。更具体地说，“分权”从历史发展的脉络而言，是一种由“阶级分权”向“职能分权”的过渡。“阶级分权”强调的是不同的阶级、阶层应在国家政权中都有着一定的比例，防止某一阶级（阶层）独揽国家大权；“职能分权”则是强调由不同的机构来担负不同性质的国家职能，是一种民主制度基础上的内部权力分工。以往我们将“权力分工”理论视为洪水猛兽，必欲除之而后快，这恰恰是混淆了“阶级分权”与“职能分工”两种不同的分权理念。幸运的是，在当代中国，理论上已经有了清醒的认识，即在国家职能的体制框架下，权力应当分工，权力必须分工。正如习近平总书记所言：“权力不论大小，只要不受制约和监督，都可能被滥用。要强化制约，合理分解权力，科学配置权力，不同性质的权力由不同部门、单位、个人行使，形成科学的权力结构和运行机制。”可见，社会主义的中国法治建设也必须从分权入手，在中国国情上建立起权力科学分工、科学运行的合理机制。

国内学者中，方新军教授有关“权利”观念的分析，也是一篇较好地分析法律观念史的范文。权利是法学中的核心范畴，但“权利”观念究竟始于何处，在学界则众说纷纭。比如，“私权发达”曾被作为罗马法最为耀眼的光环，表征着其与古代东方法律最本质的差异（即如中国古代法律的特色学者将其界定为“义务本位”那样）。然而，庞德早就指出，“在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念”。在庞德看来，现在我们译为“一个权利”的拉丁字“jus”，在罗马法中有四个不同的含义，即权威、权力、自由、地位，并不就是今天所言的“权利”。还有学者论证道，在西方的“古代和中世纪社会并没有权利这个词……在那时，评判道德问题的用语主要是其（在道德上）是正确还是错误的，哪些是符合或者被自然法所要求的，哪些是应当做的或有责任要做的，而不是使用一个人有没有权利或者有哪些权利这样的用语”。当然，上述言说只是“论断”而非“论证”，而方新军教授以“权利概念的历史”为题，对此作了纵向维度的细致分析。作者认为，权利的概念是人类社会发展到特定历史阶段的产物，它的出现与个人主义观念的兴起紧密相关。古希腊和古罗马社会中不存在一般意义上的权利概念，关键原因在于上述社会是一种整体主义的社会。斯多葛哲学和基督教理论中所蕴含的个人主义观念还不足以导致权利概念的出现，因为上述个人主义是一种出世的个人主义。12世纪出现了权利概念的萌芽，同时这个世纪也出现了世俗个人主义的萌芽。14世纪出现在基督教世界中的“使徒贫困”问题的争论是权利概念正式出现的导火索，在这个世纪出现了对拉丁文ius的主观意义和客观意义的双重理解。四个世纪之后，康德的哲学理论为上述理解提供了完美的说明。当世俗个人主义和其孪生兄弟自由意志主义成为权利概念的理论基础的时候，也就是现代权利概念诞生的时候。这样追本溯源的分析，对于法学研究的意义的重要意义，自然不言而喻。

必须注意的是，上述有关法律制度史、法律思想史和法律观念史的研究，虽然也可以属于广义的法律史研究，但是与法律史学的研究任务不同，历史分析方法重在对制度、思想、观念的脉络梳理及理论证成，并且立足于历史传统与现代社会的勾连，意图通过这样一种历史溯源的分析，揭示当代法律何以如是以及将会朝哪个方向发展，这与法律史学重在描述和归纳有所不同。

结  语

以上我们从历史分析方法的内涵及意义、历史分析方法的具体路径和具体运用上，勾勒了历史分析方法在法学研究中的应用。总体而言，历史是从前、过去，有经验也有教训，而这些过往的历史对于法学研究来说都是极为重要的史料与背景。无论是法律制度还是法律思想、法律观念，都不会凭空自来，而是在历史的积淀中逐步陶冶而成。因而，要进行法学研究，就必须注重历史分析方法，增强法学研究的科学性以及法学理论的深度与厚度。为此，要完整准确地掌握相关历史资料，中立地采纳“信史”作为论说的依据；寻找思考历史问题的最佳视角，清晰地展示制度、思想、观念的演变历程；形成可信科学合理的研究结论，达成鉴古知今、回应现实的研究目标。对于法律制度史、法律思想史和法律观念史等不同客体，要针对不同的对象采纳不同的历史分析方法，对制度进行正本清源的阐述，寻求提供给当代法律的启示；对思想进行精确的解读，以形成更为科学的法学理论；对观念进行条分缕析的梳理，明确其沿革流变。必须声明的是，作者并非是史学理论家，上述解读也只是本人在长期研究过程中的一点心得而已，贻笑大方之处，请读者谅解！

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