金融资产管理公司非金融机构不良资产业务法律解读 | 研究
近日，财政部、银监会印发了《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”），《管理办法》系统规范了金融资产公司（以下简称“资产公司”）收购和处置非金融机构不良资产的经营行为，明确了资产公司开展非金融机构不良资产业务的范围和条件、收购和处置的程序及风险控制要求。本文拟根据《管理办法》的规定从法律角度对非金融机构不良资产业务中一些需要重点关注的问题进行分析与解读。
一、非金融机构不良资产业务的标的范围
（一）非金融机构不良资产的概念
开展非金融机构不良资产业务，首先需要明确的是该业务的标的范围。《管理办法》印发之前，对“非金融机构不良资产”的概念并无统一的界定。《管理办法》对非金融机构不良资产进行了较为明确的界定，并拓宽了非金融不良资产的范围。在理解非金融机构不良资产的概念时，可重点关注以下几点：
1.《管理办法》明确将金融机构作为中间人受托管理的其他法人或自然人财产所形成的不良资产也纳入非金融机构不良资产的范畴。根据《管理办法》，非金融机构不良资产既包括传统的非金融机构所有的不良资产，常见的如非金融机构（主要指一般的法人/企业）所有的各类应收账款等，还包括金融机构作为中间人受托管理其他法人或自然人财产所形成的不良资产，如委托贷款、信托贷款等。另外，《管理办法》还以“监管机构认定的其他不良资产”为增加其他类型的非金融不良资产留下了空间与余地。
2.《管理办法》以价值判断作为“不良”认定标准。《管理办法》对“不良”给予了认定标准，对“不良”的认定主要是通过价值判断进行，具体为“不能为其带来经济利益，或带来的经济利益低于账面价值，已经发生价值贬损的资产”。
3.《管理办法》所界定的非金融机构不良资产的资产形态更加多样。根据《管理办法》，非金融机构不良资产既包括我们常见的债权类不良资产，同时也包括股权类不良资产和实物类不良资产，非金融机构不良资产资产形态的多样化有利于资产公司综合运用多种手段盘活困境企业。鉴于较之股权类不良资产和实务类不良资产，目前而言，债权类不良资产更为常见且更具有代表性，本文将侧重对债权类不良资产业务进行分析。
4. 《管理办法》所称“非金融机构”仅为境内的机构。《管理办法》对“非金融机构”进行了释义，“非金融机构”仅指银监会、证监会、保监会监管的金融机构外的“境内企业法人、事业单位、社会团体或其他组织”。首先应当注意的是，《管理办法》将“非金融机构”限定为境内机构，故境外非金融机构所有的不良资产不属于《管理办法》规定的“非金融机构不良资产”。其次，《管理办法》所认定的非金融机构不良资产不包括自然人所有的不良资产，仅指机构所拥有的不良资产。笔者认为，该界定可能是考虑到相较于机构对象，自然人信用、人身属性等使得交易安全性较低，其不良资产（尤其是债权不良资产）的真实性、准确性均较难保障，为控制风险，《管理办法》认为自然人直接所有的不良资产不宜纳入非金融机构不良资产业务的标的范围。笔者同时注意到，在金融机构受托管理所形成的非金融不良资产中却仍包括金融机构受托管理自然人财产形成的不良资产，此点可能是因为金融机构作为中间人受托管理所形成的不良资产较之自然人自身管理形成的不良资产从管理上更为规范，资产的真实准确性也更有保障，故而《管理办法》将此类资产一并纳入。
5.“其他法人”的范围认定尚存在不确定性。虽然《管理办法》对非金融机构不良资产进行了较为明确的界定，但金融机构作为中间人受托管理其他法人财产形成的不良资产中的“其他法人”应如何理解尚存在不确定性，这里的“其他法人”是否仅指“非金融机构的法人”，还是也包括金融机构？是否包括境外法人？笔者认为，《管理办法》虽未述明，但从其对非金融机构不良资产定义来看，其本意应是拟将实际权利人/实际风险承担人为非金融机构的不良资产定义为非金融机构不良资产，故此，笔者认为，将定义中的“其他法人”理解为“非金融机构的法人”更为合理。而基于《管理办法》对非金融机构即限定为境内机构，金融机构受托管理“其他法人”财产及“自然人”财产所形成的不良资产中的法人主体及自然人主体还是界定为境内主体为宜。当然，对前述问题的最终认定还有待监管机关进一步明确。
（二）非金融机构不良资产业务的标的范围
《管理办法》在对非金融机构不良资产的概念做出界定的同时，考虑到非金融机构不良资产形成原因的复杂多样性等因素可能引发的风险，为保障交易安全，规定了资产公司开展该类业务中所涉的非金融不良资产还必须满足真实、有效和洁净的条件。
1.真实。较之金融不良资产，非金融机构的信用度低和非金融机构不良资产形成原因的复杂多样性导致了非金融机构不良资产多在真实准确性上存在问题。《管理办法》因此要求“资产客观存在且对应的基础经济行为真实发生，相关要素明确具体、可获得、可证实”。因非金融机构不良资产的真实准确性核查难度确实较高，故《管理办法》在明确了资产、其对应的基础经济行为及相关要素的真实准确要求外，特别强调了“可获得、可证实”，即对证明文件搜集及相关尽职调查提出了较高的要求。相关在尽职调查中所需注意的具体问题将在本文第二部分“非金融机构不良资产的收购”予以分析。
2.有效。《管理办法》对该条件的具体要求为“属于国家法律法规允许转让的范围”，该要求又可分为标的资产合法有效和标的资产具有可转让性两个层面来理解：
（1）标的资产应合法有效
标的资产所对应的基础合同应持续有效，且不存在《合同法》第五十二条的无效情形，也不应存在《合同法》第五十四条所规定的可撤销情形。需要特别注意的是，非金融机构不良资产业务开展中可能出现标的资产为企业、其他组织之间直接资金拆借所形成的债权的情形，尤其是关联方之间的资金拆借情形。在法释[2015]18号）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）发布之前，虽司法实践对此类资金拆借行为的法律效力随着金融管制的逐步放开而逐步倾向于放开、不再禁止的态度，但始终未对其合法有效性有明确统一的认定标准。《民间借贷司法解释》以借贷的目的和资金来源作为主要判断标准，肯定了法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同的有效性，否定了以牟利为目的进行转贷或出借人明知或应当知道借款人借款用于违法犯罪而提供借款的民间借贷合同的效力。故在尽职调查时，对此类资金拆借形成的债权，还应当重点核查基础经济行为的发生是否为生产经营需要而产生。
另外需要关注的是标的资产的诉讼时效问题，《民法通则》第一百三十五条至第一百四十一条及相关法律法规对民事权利的诉讼时效做出了相关规定，通说认为，超出诉讼时效的权利人将丧失胜诉权，即如标的资产已超出了诉讼时效保护，则该标的资产不再受法律强制力保护，标的资产的受让人相应丧失胜诉权。
（2）标的资产应具有可转让性
标的资产应当合法有效，在标的资产收购业务中，标的资产还应当具有可转让性，否则即使标的资产本身合法有效，其转让协议仍将因违反法律法规而无效。应当注意标的资产不应属于法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，是否存在优先权利且优先权利未被放弃。如为债权资产，则还应注意《合同法》第七十九条规定了债权转让的除外情形“（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，在相关收购中除应核查标的债权的合法有效性外，还应注意标的债权是否属于前述法定不得转让的情形。
前述标的资产的合法有效性问题可能导致基础合同的无效或被撤销，但基础合同虽然因违反法律规定而无效，相关价款的支付可能是真实存在的，则基础合同无效的后果可能为返还原物﹑恢复原状等。虽然返还原物不同于合同有效情况下所形成的约定之债，但也将产生一个法定之债，即在前述标的债权无效情形下受让方通过债权转让协议可能获得一个法定之债，但受让方是否可以收购法定之债并对之进行重组尚存在不确定性。
3.洁净。《管理办法》的洁净性要求实质上是对非金融机构不良资产稳定性风险的防范，具体又可分为以下几个方面的要求：
（1）资产权属清晰。该要求主要为了保障原权利人对非金融机构不良资产享有所有权及完全的处置权。对于股权类不良资产和实物类不良资产，主要可以通过核查资产登记文件、资产购买合同及相关凭证等对资产权属进行核查；而对于债权类不良资产而言，其无公示登记且抽象性的特点决定了其“二重让与”（类“一物二卖”）的概率大于其他类不良资产，且资产权属核查难度较大，除详尽的尽职调查外，让交易相关方对资产权属进行书面认定也是保障资产权属明确的一种重要方式。对于此点，《管理办法》提出“资产权属关系能够得到交易相关方的认定”并在收购程序中强调了尽职调查及相关证明材料的取得。
（2）原权利人义务履行完毕且资产不存在其他权利瑕疵。该要求主要是为了防范交易相关方的抗辩。《管理办法》对此的具体要求为“原权利人已经履行完毕约定给付义务，不存在履约纠纷，不存在不可转让、其他优先受偿权、超过诉讼时效等权利瑕疵”。如前所述，非金融机构不良资产的基础合同复杂多样，除前述已分析的对标的债权真实准确性、合法有效性的抗辩/主张外，债务人及或第三人提出的抗辩理由也更为复杂多样。以债权类不良资产为例，于债务人而言，其可根据《合同法》第八十二条对基础合同行使同时履行抗辩、时效经过的抗辩、债权已消灭的抗辩等；而对于第三人而言，主要为转让方之债权人的债权人撤销权的行使。同时，也应注意原债权人与债务人之间抵销权的任意行使对标的债权的减损。
二、非金融机构不良资产的收购
《管理办法》第六条概括性规定了资产公司开展非金融不良资产业务的业务开展方式，即“包括收购、投资、受托管理，以及其他经监管部门认可的方式”，在前述业务开展方式中，收购是最为常见也是风险较大的一种方式，本部分将根据《管理办法》对非金融机构不良资产收购业务中所需要重点关注的法律问题与风险进行分析解读。
（一）收购范围
前文已分析非金融机构不良资产业务的标的范围，在该范围内，《管理办法》从基本原则和安全保障的角度对资产公司可收购的标的范围进行了限缩：
1.须以存量不良资产为对象。根据《管理办法》，资产公司开展非金融机构不良资产收购业务须以存量不良资产为对象，不得借收购名义为企业或项目提供融资，不得收购无实际对应资产和无真实交易背景的债权资产，不得收购非金融机构的正常资产。
2.禁止收购的范围： 1.国家法律法规明令禁止收购的资产；2.涉及国家安全和敏感信息的资产；3.债务人或担保人为国家机关的资产（资产公司放弃追究担保责任的除外）；4、其他经监管部门认定不得收购的资产。
3.应审慎收购的范围： 1.涉及民间借贷的企业或项目；2.企业资本金不足、综合实力较弱；3.企业财务管理混乱或债务状况不明；4.项目后续建设资金缺口落实存在不确定性；5.已建成未达产的制造业项目；6.流动资金严重不足的项目；7.其他经监管机构认定应当审慎介入的资产。
（二）尽职调查
如前文所分析，非金融机构不良资产收购业务较之金融不良资产收购业务更为复杂且风险较大，尽职调查是保障资产真实、有效、洁净的重要手段，业务处开展此类业务的首要程序，只有通过详尽的尽职调查，全面准确掌握标的资产的信息，才能开展收购的可行性论证并科学准确对资产进行定价，也才能在方案设计的过程中弥补瑕疵以减小风险。有鉴于此，《管理办法》特别提出了加强收购业务尽职调查的要求。限于篇幅，以业务中最为常见且核查难度较大的债权类不良资产收购为例，将与尽职调查相关的重点问题梳理如下：
1.聘请外部独立中介机构进行专业核查。鉴于非金融机构不良资产的复杂多样性，资产公司在开展收购业务时原则上应独立聘请第三方中介机构对标的资产的情况进行专项审计、法律尽职调查，取得专项审计报告及相关法律意见；如涉及工程建设，原则上应取得竣工验收报告、工程竣工验收证明书等证明债权人义务已履行的全部文件，并建议取得监理机构对工程质量及相关事宜出具的监理报告。
2.文件核查及权利判断。建议根据所设计方案核查基础合同、相关文件（如债权债务确认书）、审计报告/财务报表及相关单据凭证，按照相关法律法规确定标的债权的形成原因及其现有法律状态（包括但不限于合法与否、是否超过诉讼时效）；根据正常商业逻辑及合理性原则对标的债权的真实性、准确性进行初步判断。
（1）对基础合同及其相关合同的核查
首先应注意在区分债权债务基础合同类型的前提下审核基础合同条款具体约定，包括但不限于权利义务条款、违约责任条款、合同解除条款等，以对标的债权及项目风险进行判断。重点应注意：①按照当事人是否互负对待给付义务可将合同区分为单务合同和双务合同。非金融机构不良债权收购项目中，基础合同基本为双务合同，对于双务合同项下拟转让方义务及义务履行情况的审查尤为重要，如拟转让方存在尚未履行之义务或违约情形，则债务人可对此行使相应抗辩权，进而导致标的债权减损或消灭；②合同还有本约（本合同）和预约（预备合同）之分，所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同；将来应当订立的合同，称为“本约”。如果标的债权源于预约（预备合同）项下合同权利，该标的债权的可实现性、暨项目商业目的的可实现性均存在不稳定性，建议谨慎对待；③如为《合同法》规定的有名合同，若基础合同存在重要事项未约定或约定不明时，因《合同法》规定有名合同在当事人合同中没有特别约定或者约定不明的情况下适用《合同法》，则如，应注意《合同法》的相关规定是否存在影响标的债权的真实、有效、洁净。
其次应当核查除基础合同外是否有其他配套或补充协议。与金融债权不同，非金债权所涉合同权利义务关系复杂情况不一，除基本合同外，可能存在若干其他补充协议或配套协议，相关协议之间甚至可能出现约定冲突的情况。因此，应注意审查全部基础合同。
（2）应注意核对文件的匹配性，尤其是基础合同、相关文件与审计报告/财务报表及相关单据凭证的一致性，尤其应当注意文件之间相应数据不匹配、审计报告存在与标的债权相关的期后事项记载或审计报告有与标的债权相关的保留意见等情形；在审核标的债权金额的准确性的同时，还需注意标的债权是否已转移至第三方而不再属于原债权人。
（3）应注意核查标的债权是否存在被抵销、被抗辩（详见本文“非金融机构不良资产业务的标的范围”部分）而减少或消灭标的债权的可能性。一方面对于基础合同为双务合同的，应尤其注意标的债权转让方的义务履行情况；另一方面，应当注意审计报告/财务报表中相关债权人、债务人的应收应付情况是否与标的债权情况匹配，是否存在审计基准日后减损的情形，原债权人与债务人之间是否存在可抵销情形。
（三）可行性论证和方案设计
如前所述，在可行性论证和方案设计中需要审慎考虑在尽职调查过程中所发现的各项问题，仍以债权类不良资产收购为例，建议在可行性论证和方案设计中关注以下问题：对于权利义务约定复杂，且拟转让方原合同项下义务未履行完毕、以及预备合同项下权利的，建议审慎考虑收购事宜。如确须收购前述情形下的标的（即转让方在基础合同项下所负担义务较多，或其行使权利的前提安排较多等情况），可在原债权债务合同基础上签订补充协议，即由原债权债务人就原合同项下权利义务履行情况作出详细约定，并根据项目需要对转让方义务及权利行使前提等约定作出调整，并对原合同中合同解除、违约责任等条款作出补充说明，以保障债务人不以该等条款对受让方受让债权后行使权利时提出抗辩。
（四）项目的实施
依照《管理办法》的规定，实施此类项目应重点做好证明文件取得及协议签订工作：
1.证明文件的取得。（1）应取得资产确认文件，保障标的资产的真实、合法、有效和准确。该文件主要应包含以下主要内容：第一、转让方、债务人、担保方以及其他交易相关方承诺并保证标的资产真实、合法、有效、准确。第二、债务人、担保人及其他交易相关方放弃一切针对标的资产的抗辩及抵销权；第三、应明确转让方的瑕疵担保义务，即当标的资产出现瑕疵，转让方须退还受让方支付的收购价款，债务人对此承担连带责任。为进一步加强文书的证据效力，建议聘请公证机构对确认文书进行公证；（2）应取得资产性质证明文件，确保标的资产为存量不良资产。该证明文件应可证明标的资产存在价值贬损等情况，以符合存量资产收购的要求。但《管理办法》并未明确资产性质证明文件的出具主体，理论上，该文件应由资产出让方/资产所有人出具，如涉及受托管理的资产，则建议由委托人和受托金融机构一并出具。
2.拟签订合同的相关特别注意事项
除《管理办法》规定的应在协议中明确收购方式及价格等必要事项，附重组条件的，明确重组方式和条件外，此类业务中所拟签订的合同中还应注意以下事项：
（1）签署主体。建议由转让方、受让方、债务人及担保人共同签署债权转让协议，一方面便于对前述标的债权确认文件的主要内容在转让合同中再次进行确认，另一方面可在合同中直接完成债权转让通知程序而在一定程度上防止二重让与。在此需要注意的是，如所收购标的为金融机构受托管理所形成的不良资产，则签署主体中的转让方原则上应包括该受托金融机构及委托人，如限于客观情况委托人无法直接签署，则也应取得委托人同意转让标的资产的书面文件。
（2）标的债权。如所拟收购标的为债权类不良资产，则虽然收购法定之债并对之进行重组仍存在不确定性，仍建议对转让协议中的标的资产做如下描述“指转让方对债务人享有的、来源（产生或转化）于基础合同的主权利及其从权利；如基础合同被全部或部分认定为无效或撤销，则标的债权为转让方对债务人因此享有的法定债权及其从权利”；相应的，为防止债权性质转化后担保权利丧失，建议在担保合同中明确约定担保范围及于债权人享有的、来源（产生或转化）于主债权的全部债权，或可根据实际情况考虑将债权转让协议与债务重组协议一并作为担保合同的主合同，担保范围扩大到债权转让协议与债务重组协议项下债务人、原债权人（转让方）的全部义务与责任。
（3）转让通知。在拟收购标的为债权类不良资产时，还涉及到债权转让通知的问题。债务人及担保人签署协议即视为标的债权转让通知已送达债务人及担保人。转让方及债务人应在转让协议中共同确认：此转让通知发出后收购方成为标的债权之债权人，转让方无权再向债务人发送与本协议内容不一致的其他债权转让通知（包括但不限于要求债务人就标的债权向除收购方外的他方偿还债务），除经收购方书面同意外，债务人无论因何原因就标的债权向他人所作清偿一律不视为对标的债权的清偿，仍负有依照本协议就标的债权向收购方偿还全部债务的义务。
（4）承诺与保证。除如转让方有权处分标的资产、标的资产无瑕疵或权利负担等常规的承诺与保证条款外，还应明确：a.受让方不因收购标的资产而对债务人承担任何义务，基础合同项下除标的资产外的其他权利义务的履行、结算及因此产生的纠纷，由转让方与债务人自行处理，与受让方无关:b.转让方、债务人及担保人应承诺放弃一切对基础合同全部或部分无效或可撤销的主张，放弃对标的资产的一切抗辩权和抵销权。
（5）违约责任。应注意在债权转让协议中明确转让方对标的资产存在瑕疵或无效情形时的违约责任，包括但不限于受让方有权选择要求转让方调减或退回价款并支付违约金或解除协议并要求转让方支付违约金等，同时债务人应对转让方该等义务和责任承担连带责任。在设计违约责任条款时，应注意该违约责任应可覆盖受让方实际损失及预期收益。
（6）真实转移资产。《管理办法》要求此类收购业务必须实现资产的真实转移，除为防范资产瑕疵风险而约定回购外，此类收购业务的协议中不得约定出让方回购或保底清收等条款。
（7）其他。如标的资产为建设工程价款，则涉及受让方收购标的债权后是否仍享有建设工程价款优先权的问题。对于此问题，理论界及司法实践中多有争议，无法完全确定受让方收购标的债权后是否当然享有此优先权，建议通过合同条款约定的形式明确受让方仍享有原建设工程价款优先权，当然，此项约定是否可使受让方确定取得建设工程价款优先权仍存在不确定性，建议在实际情况允许的前提下取得债务人其他债权人对前述约定的书面确认。
三、非金融不良资产的处置和管理
根据《管理办法》，资产公司管理和处置非金融机构不良资产可采取多种手段，包括清收追偿、转让、债务重组、资产整合、资产置换、债权转股权、追加投资、提供投资咨询、财务顾问，以及其他经监管部门认可的手段，并将实质性重组认定为主要处置方式。下文对部分常见的管理和处置手段中所需注意的问题进行分析：
（一）债务重组
广义上，重组可包括《管理办法》中所列举的各种管理和处置手段，此处所述的债务重组仅指与相关交易方协商对所收购债权要素（如期限延展、增加担保权利等）进行调整的处置方式。在设计债务重组方案时应注意合理选择重组处置方式的收益模式，明确重组要素，同时在重组担保的设计方面应注意加强对重组债权的担保（相关担保合同的条款设计详见本文第二部分）。
（二）资产转让
对于采用资产转让方式的处置，应注意转让过程中的程序性要求。《管理办法》对以转让方式的处置，允许符合一定条件下的协议转让。根据《管理办法》，以转让方式处置非金融机构不良资产的，原则上应采取公开转让方式，但在符合一定条件的情况下可采取协议转让，条件主要包括：（1）实体上，采取公开转让方式无法实现或不利于提高资产处置效益；（2）程序上，履行公司资产处置决策程序并被批准。除上市公司可流通股权外，转让股权类或不动产类非金融机构不良资产时，应履行外部评估和内部备案程序。同时需要注意的是，资产处置（转让）的价格原则上不得低于资产评估结果。
（三）追加投资方式
对于采取追加投资方式处置的，应关注以下几个问题：（1）采用该种方式需要满足一定的条件：①标的资产对应的基础资产存在资金缺口；②资产缺口对标的资产价值实现产生严重不利影响。（2）追加投资的规模不得超过规定的上限：即追加规模不超过项目总投资额的10%或收购价格的20%。（3）应采取有效措施，保证追加投资用于项目建设或企业生产经营。为保障所追加投资用于项目建设或生产经营，应当对所追加资金及项目或企业进行严格的资金监管，还应按照《管理办法》的风险控制要求做好投后监管工作。
四、结语
鉴于非金融机构不良资产业务具有较高的风险性和复杂性，在开展该类业务的过程中应更加审慎，注意加强尽职调查以保障标的的真实、有效、洁净性，科学论证并设计交易方案，并应注意在投后严格进行风险控制。