明炬研析|李柯奇律师：“新三板”企业挂牌前若干涉税疑难问题解析与实务指南（二）
（二）实质股东代持股权回归的涉税疑难问题
在现实的经济生活中，有些股东虽然实际出资，但基于风险规避、商业动机、身份限制等因素，其往往会对外隐瞒自己的股东身份，将股权委托他人代为持有。在这种情况下，持有股权的一方被称为显名股东（名义股东），仅在工商登记等环节拥有股东地位；股权的实际权益人被称为隐名股东（实质股东），事实上享有股东权益，这种现象在实践中称为“代持股权”。从法律的角度分析，股权代持实质上是一种委托代理关系。但是，由于股权的取得与转让需要依法办理相关的过户登记手续，并具有对抗第三人的公信力，使股权代持较之于一般的民事代理行为，在法律规制和税务处理上均存在一定的特殊性与复杂性。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号）第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效；实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持；名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 按照这个司法解释，如果有限责任公司名义股东与实质股东之间的股权代持协议本身没有违反国家法律规定，没有以合法形式掩盖非法目的，没有恶意串通损害他人利益等情形，名义股东与实质股东之间的代持合同和代持行为在民商法领域是合法的。
但是，有限责任公司股权代持的合法性虽然在民商法领域的司法实践中得到了一定程度的认可，却在证券市场上遭到了监管部门的否定与质疑，证监会在《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》中均要求：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”，而股权代持显然有违反“股权清晰”之嫌。2015年全国股转公司业务部向主办券商下发通知，要求其自当年11月10日起，在报送“新三板”挂牌公司股票发行备案材料时，需要对股票发行是否存在“股权代持”情形发表明确意见。
实务中不管是新三板挂牌还是IPO，监管部门都要求对公司股权代持予以清理，对股权代持的形成、变更及解除情况进行详细的披露，并对代持形成与解除的真实性与合法性、有无纠纷或潜在纠纷等情况进行核查、披露。监管部门之所以禁止股权代持，主要基于以下考量：其一，股权代持必将导致股权不清，容易发生纷争，据上海市第二中级人民法院2017年7月发布的《2012----2016股权代持纠纷案件审理白皮书》所载，该院审结的97件代持股纠纷案件中，隐名股东请求显名的61件，请求确认或否认代持协议效力的6件，隐名股东主张行使知情权等权利的12件；其二，股权代持有可能使股东人数突破不超过200人的法律规定(按照现行规定股东人数超过200人必须报证监会审批），且无法进行有效监管；其三，股权代持可能隐藏违法犯罪，或产生腐败现象。因此，公司在股改或准备挂牌前通常都需要进行代持股权的恢复，也就是将代持股权人（名义股东）持有的股权返还给实际出资人（实质股东）。当隐名股东需要显名时，就需要办理股权变更手续，由显名股东将股权返还给隐名股东，这个过程称之为“实质股东代持股权回归”。
在资本市场的实务中，上市公司和挂牌公司的代持股权回归，大多通过以下四种方式予以解决： ①代持双方之间签署《股权代持事宜确认书》等协议解除股权代持； ②通过公司内部决议确认股份的实际归属（多见于因股权激励而形成的职工共同持股）；③通过“股权赠与”解除股权代持关系；④通过司法途径确认股权的实际权属。虽然从民商法的角度考察，名义股东不享有公司股权，自然不存在股权转让；对于隐名股东来说，该股权依法所有，变更工商登记到自己名下，仅仅是形式上的变更，不属于股权购买。因此，股权由名义股东变更为实质股东的回归，并未改变股权的经济实质，也不属于股权转让行为。
但从税法的角度，上述四种股权变更中除了第四种情形（参照国家税务总局公告2011年第39号第2条规定，“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下，不视同转让限售股”），可不作为股权转让进行处理外，其他三类情形往往会被税务机关认定为实质上的股权交易，即属于（国家税务总局公告2014年第67号）中第三条的“（七）其他股权转让行为”，并要求按照回归股权的公允价值确认股权转让所得予以征税。
例如：在《宁波市地方税务局企业所得税热点政策问答》（2014年第一期）中就规定“纳税人采用法律许可或不禁止的方式代持的股份发生转让的，仍应按纳税人名义上采用的具体方式所对应的纳税义务进行纳税，股份依法登记的形式所有人为纳税人，税务部门应依法纳税，另有规定的除外”。
不仅如此，甚至有的税务机关还认为：39号公告规范的是股改限售股复原时应如何征税；限售股有两大特征：一是因股权分置改革所致，二是指股票而非股权，因而39号公告并不能适用于自然人之间的股权代持。
实务中税务机关为什么要将其他形式的代持股权回归认定为股权转让呢？理由如下：
其一，根据《公司法》相关规定，公司设立时股东须符合法定人数，制定公司章程，并在章程中书面载明股东姓名或者名称，经所有股东在公司章程中签名、盖章后，公司向股东签发出资证明书，然后由公司向工商登记机关进行登记，未经工商部门登记或变更登记的，不得对抗第三人（税务机关在这里也是第三人）。因此，未经法律确认的隐名股东不受公司法保护，隐名股东在法律上不确认为股东。将隐名股东恢复实名登记，应当认定为股权转让行为，其实质就是法律上的股权变更。根据税法的相关规定，如果转让方是法人则是企业所得税纳税人，依法缴纳企业所得税；如果转让方为自然人，则是个人所得税的纳税人，其取得的转让所得应依法按财产转让所得缴纳个人所得税。可见，以股权登记的法律形式确认股权的归属，是税务机关处理股权变更时秉承的基本观点。
其二，虽然代持股权回归属于实质股东拿回自己的股权，名义股东在将工商登记上显名股东名称变更为隐名股东时，并未取得任何形式的所得，根据实质课税的原则，税务机关是不能征税的，这个道理全国的税务机关都明白。但在实务中，基乎所有的税务机关都不会认可单独的代持协议（特别是自然人之间的代持协议），如果没有法院的确权，税务机关通常都会把代持股权回归视为正常的股权转让，进而核定征收个人所得税。税务机关这种”一刀切“的严苛做法，很多纳税人和律师都无法理解。原因其实非常简单，对税务机关而言，代持协议的有效性和真实性是难以辨别的，真实与虚假的代持股权回归之间的区别也是难以界定的；从税收征管的角度上说，界定上述问题涉及到很多实质的认定程序，还会掺杂人为判断的因素，甚至会引起税企之间的法律纠纷；反之，税务机关若是将实务中各种形式的“股权代持”回归一律加以认可，则必然会给某些企业或个人通过合谋提供虚假代持协议实现避税留下可乘之机。那时，几乎所有的股权转让行为都有可能演变成股权代持行为。
但是，若是针对实务中非司法途径发生的代持股权回归，一律拒绝给予其免税待遇，对那些真实的代持股权回归的纳税人（实质股东）而言，显然有失公平；毕竟当事人合谋伪造合同文本的可能性也存在于其他民商事领域，司法实践中虚假诉讼的案例也不鲜见，通过法院裁决并不能完全保证股权代持回归的真实性。同时，对真实的股权代持回归征税，也不符合“实质重于形式”的课税原则。
因此，在立法不尽完善以及各地税务机关征管口径不同的背景下，对实质股东代持股权回归涉税疑难问题的处理，实务中可根据具体情况选择以下不同的应对办法。
1、通过双方签订“股权代持确认及解除协议”实现代持股权回归。
即由双方当事人在签订股权代持确认及解除协议的基础上，并随附原有的股权代持协议（实质股东主张权益最重要的证据）、实质股东当年出资的支付凭证（包括但不限于隐名股东汇给名义股东的汇款证明、实物交付凭证、无形资产变更材料等）、其他有关证明代持股权真实性的资料（有些股权代持是所有股东都知道且同意的，如当时的会议纪要，相关协议和谈话纪录、参与公司利润分配凭证等文件资料），甚至于通过对以上文件进行公证后，向税务机关提供充分的证据材料证明股权代持的事实；与税务机关进行充分沟通，说服税务机关按照股权代持安排的经济实质课税，不将变更行为认定为股权转让行为，不按照回归股权的公允价值确认股权转让所得，不对名义股东征收个人所得税。
2、通过“股权赠与”实现代持股权回归。
在实质股东代持股权回归的实务中，有的实质股东不愿意或不能够按照第一种方法提供充分的证明材料，向税务机关证明自己实际出资人身份。在这种情况下，有的税务律师建议：由于我国一方面尚未开征“赠与税”；另一方面67号公告中也未对“股权赠与”的情形进行单独列举，（只是作为“亲属”之间股权转让“计税价格明显偏低”具有的“正当理由”之一，且赠与方无需缴纳个人所得税）；因而可以通过股权赠与方式来完成股权回归，以规避税务机关按照股权转让征税。
例如：沃华医药（002107）公布的招股说明书显示，北京沃华代自然人赵某某持有潍坊中药厂75%的产权，鉴于其只是形式上代为持股，未作帐务处理；随后，北京沃华将代为持有的上述股份赠与自然人赵某某与其配偶共同成立的中证万融公司。（只是税务机关对该赠与行为是否给予了免税，目前笔者尚未掌握确凿的资料）。
这种应对方法存在的问题有二：一是将本质上不是股权赠与的代持股权回归做成了股权赠与，似有画蛇添足之嫌；二是其能否为相关的税务机关所认可。因为对于非亲属关系主体之间发生的股权赠与，实务中不能阻却税务机关对赠与方征收个人所得税的可能性。
不仅如此，有的税务机关还从另一个角度，即仿照（财税[2009]78号）关于因无偿受赠房屋取得的受赠所得应当按“其他所得”缴纳个人所得税的做法，对受赠方就股权受赠所得征税。例如，（冀地税函[2009]119号）规定：“除继承、遗产处分、直系亲属之间无偿赠予股权情况下对当事人不征收个人所得税外，其他自然人股东将股权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠股权取得的受赠所得，按照‘财产转让所得’项目征收个人所得税”。
北京市国家税务局在对外公布的《企业所得税热点问题》（2010年9月17日）中也认为：“内资企业与某自然人签署股权协议，转让方以‘零元’价格转让其在一家企业的部分股权给该纳税人，该企业的净资产为正数，该纳税人应按接受捐赠处理，以捐赠资产的公允价值确定收入并缴纳企业所得税”。（虽然主流观点认为，上述两种对受赠人征税的作法在法理上不合逻辑，值得商榷）。
3、通过“低价转让”实现代持股权回归。
即实质股东与名义股东之间通过签订低价股权转让协议的方式实现股权回归，并以（国家税务总局公告2014年第67号）中第十三条的第（四）项“股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形”，作为股权转让价格明显偏低的正当理由。但从实践来看，这种应对方法与第二种方法有异曲同工之处；既存在着相关税务机关是否认可的问题，又将本质上不是股权转让的代持股权回归行为“做实”成了交易转让行为。
4、通过“司法途径”实现代持股权回归。
考虑到司法审查具有较强的公信力，对股权代持的事实具有较强的证明力，加之按照39号公告第二条的规定，税务机关原则上对“依法院判决、裁定等原因”变更股权登记可不视同转让股权，且企业若在挂牌申请日之前终结诉讼，并不影响股转公司的审核，致使通过司法途径实现代持股权回归不失为可行性较强的选择之一。
例如：《常州市地方税务局2014年个人所得税政策口径》中认为：“依法院判决、裁定等原因，个人将其代持的公司或其他个人股权直接变更到实际所有人名下的，不视同转让股权，对其以原投资价返还股权的行为，不核定征收个人所得税”。
实践中通过司法途径回归股权有两种方式：一是提起行政诉讼，要求法院判决工商机关依法履行职责，将显名股东变更为隐名股东进行登记：二是提起民事诉讼，要求法院依法确认实质股东的股东权益。
（三）规范“两本账”的涉税疑难问题
中小微企业普遍存在多帐核算可以说是公开的秘密，一套帐交给税务机关审核，一套账用于内部经营管理，还有可能出现第三套帐交给银行申请贷款。对于拟挂牌企业而言，规范“两本帐”是券商、律师、会计师一致的基本要求。然而，消灭内帐必然涉及到补税。从实务情况来看，几乎所有的挂牌企业和IPO的企业都存在补税问题。
实务中补税通常源于以下几种情形：一是存在帐外经营，因挂牌需要并帐纳入核算，该情形往往涉及补缴增值税、企业所得税，且数额较大：二是违规增大成本，如违规加速折旧，使帐面体现的利润很少甚至亏损，为满足股票挂牌公开转让的要求，需还原真实的财务报表，从而需补缴企业所得税；三是通过期间调节，推迟确认收入以达到延迟纳税的目的，因挂牌要求规范收入确认原则及时点，结转预收帐款进行帐务调整，也会涉及到增值税、企业所得税的补缴等。
补税对新三板企业挂牌的影响，包括补税是否属于重大违法违规、补税对挂牌时间的影响等。
从行为性质上讲，对纳税人在税务机关实施检查前补报补缴少缴的税款，属于纳税人的自我纠正行为，《税收征收管理法》并未具体规定这种行为的性质（参见国税办函[2007]513号）。通常情况下税务机关也不会将纳税人自行申报补税认定为重大违法违规。因此，一般情况下补税对挂牌并没有实质性影响。
但是，如果补税的数额过大，且缺乏合理的理由，即便是税务机关出具了合法纳税或不构成重大违法违规的证明，也会加大审核通过的难度。因为从证券管理部门的角度，如果补税金额太大，则直接表明企业的财务核算水平太低，或者与财报相关的内控太差，甚至间接显示了公司治理不完善、管理层存在诚信问题等。考虑到申请“新三板”挂牌的报告期只有两年，拟挂牌公司若补税金额太大，则建议放缓申请挂牌的进度，提前开始并帐核算，从而避免并账经营带来的补税风险。
如果补税金额不大，且应补税款对于公司的正常经营和现金流影响较小，处于企业可承受的数额范围，则可以通过与主管税务机关沟通的基础上，将报告期内不真实的那部分交易按照当时真实的交易行为进行还原，然后按照还原后的实际经营情况申报纳税，并缴纳滞纳金。当然，这样处理会增加企业挂牌的税收成本（滞纳金部分），也是不得已而为之的选择。
（未完等续）
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