从“侦查中心主义”到“审判中心主义”——“非法证据排除规则”的革新与完善
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》），它提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。正如学术界所指出的，“以审判为中心”是一个刑事诉讼命题[1]，因此，应将刑事诉讼制度改革视为“以审判为中心”的最主要内容，包括2015年9月两高三部联合印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》和2016年10月两高三部联合印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（下称《两高三部意见》），它们具体落实了十八届四中全会的《决定》，并且就律师执业权利、排除非法证据等内容进行了细化。尤其是《两高三部意见》对非法证据排除及其相关规则作出了明确的要求。在这种语境下，“非法证据排除规则”能否改善2010年以来被虚化的问题？还需要完善哪些新的制度保障，才能更好完善“非法证据排除规则”？
一、“非法证据排除规则”运行概况及其被虚化的问题
2010年两高三部“两个证据规定”初步确立了我国的非法证据排除规则；2012年刑诉法、《刑诉法解释》及《高检刑诉规则》将非法证据排除规则细化；2013年最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》扩大非法证据范围；2016年10月《两高三部意见》再次对非法证据排除问题予以深化和完善。可以说，目前我国的刑事诉讼非法证据排除规则已经获得了制度性保障，不断丰富“非法证据”的内涵，明确排非程序的启动、证明责任与证明标准。
（一）“非法证据排除规则”运行概况
虽然制度层面已然较为完善，但是具体操作中非法证据排除规则最主要的问题集中在两点：一是辩方提出非法证据排除申请时提供线索、材料困难，即“排非程序启动难”；二是检方举证简单，举证责任被虚化，排除非法证据的情况较少，即“排除非法证据难”。
1.“非法证据排除规则”辩方启动难
（1）辩方获取线索、材料困难
根据《刑诉法解释》第93条规定，辩方申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。然而，能够表露非法取证的重要材料通常是辩方难以获取的。
以同步录音录像、提讯记录为例。法律、司法解释未能明确规定同步录音录像、提讯记录是否属于案卷材料，能否复制。按照最高人民法院给广东省高级人民法院的答复，同步录音录像并不必然不属于证据材料；在公诉机关将其作为证据材料向法庭展示时，可以复制[2]。实践中的问题是，辩方需要通过查阅同步录音录像、提讯记录来寻找“线索或材料”，以便启动排非程序；甚至在同步录音录像中发现一些指供、诱供、威胁的情况，去寻找讯问时间、地点、主体不符合法定程序的情况，以便对证据的合法性、真实性提出合理怀疑，达到“该证据不得作为定案的依据”的目的。但检察院多以同步录音录像、提讯记录不属于案卷材料为由，拒绝在没有启动排非程序的情况下提供相关材料。其依据就是刑诉法并未将同步录音录像、提讯记录列为证据种类；根据2014年《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条、第十三条规定，同步录音录像是“检察机关讯问职务犯罪嫌疑人的工作资料”，是“规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段”。最高人民检察院甚至明确规定，辩护人无权自行查阅、复制讯问犯罪嫌疑人录音、录像[3]。
在此情况下，辩方不得不穷尽一切方法获取相关线索和材料，笔者曾总结“一表十七条寻找非法取证线索”（参见附表：一表十七条寻找非法取证线索），然而其中部分方法也必须借用于全程同步录音录像和提讯记录的控方掌握的材料。
（2）部分法院对“排非”启动条件要求苛刻
一份刑事判决书曾以“现有证据不能证明侦查机关是采用刑讯逼供等非法方法获取的被告人的供述”为由，决定“对被告人的供述，本院不启动非法证据排除程序予以排除”，采信被告人的庭前供述作为定案证据。显然是部分法官对启动“排非”条件要求苛刻。
根据《刑诉法解释》第96条规定，辩方申请启动排非程序，只需要提供刑讯逼供的线索和材料，并不负有对主张侦查人员非法取证之事实的举证责任。法院对辩方提供的线索、材料初步审查后，就侦查人员涉嫌非法取证之事实产生合理怀疑、形成事实争点的，就应当启动非法证据排除程序。按照该法院逻辑，若要求现有证据能够证明侦查机关是采用刑讯逼供等非法方法获取的被告人供述，那么就不是应否启动非法证据排除程序，而是是否排除相关证据问题。
2.“非法证据排除规则”排除非法证据难
（1）全程同步录音录像成为掩饰非法取证的有效证据
全程同步录音录像制度的初衷是，保障讯问行为合法，防范刑讯逼供等非法取证行为的发生。然而，全程同步录音录像在实际运行中不仅没有成为保障讯问合法的有效手段，反而成为掩饰非法取证的重要证据。例如，嫌疑人、被告人提及最多的就是“打时不录、录时不打”，全程同步录音录像是嫌疑人、被告人配合侦查人员的一场表演。
（2）“重复自白”规则适用困难
针对控方以全程同步录音录像显示侦查人员讯问合法、被告人表情自然、问答流畅、不存在疲劳审讯等非法取证行为的答辩，辩方经常以“重复自白”原理回应，典型观点如，认为“采用刑讯逼供等非法方法迫使犯罪嫌疑人供述，势必对犯罪嫌疑人造成严重心理影响，以至于此后讯问即使不采用刑讯逼供等非法方法，犯罪嫌疑人仍会在前述心理影响下继续供述。如果不排除重复性供述，无法达到遏制刑讯逼供等非法取证方法的目的，非法证据排除规则将被架空”[4]。但是，目前来说，法院对被告人庭前重复自白直接予以排除的案例少之又少。
（二）“非法证据排除规则”在运行过程中面临被虚化的问题
1.庭前“排非”程序被虚化——辩方既没有能力也缺乏意愿在侦查、审查起诉阶段提出排非意见。
按照《高检刑诉规则》，在侦查、审查起诉阶段，辩方可以向检察院提交线索或材料，启动排非程序；检察院如果对证据有疑问，可以通过调取同步录音录像等材料予以核实；非法证据不得作为提捕、批捕、移送审查起诉意见、起诉意见的依据。这项前置的排非程序本被寄予希望，但部分调研反映，“当事人更倾向于在审判当中提出非法证据排除的申请”[5]。其中既有能力因素，也有意愿因素。
在能力方面，辩方有时无法提供线索或材料。在侦查阶段，辩护律师无法查阅案卷材料，即使在会见过程中了解到当事人遭受非法取证，也很难提出具体的线索或材料，履行不了举证责任。在意愿方面，即便辩方向检察院提供相关线索或材料，检察院启动了调查程序，检察院也几乎不会向辩方展示同步录音录像、提讯记录、看守所体检记录等证据材料，整个调查程序完全由检察院主导，检察院甚至不会及时告知辩方其调查结果。
2.庭中“排非”程序被虚化——“案卷中心主义”的审理模式虚化“非法证据排除规则”。
（1）“案卷中心主义”的主要作用是，控侦掌握了几乎全部证据材料并以案卷形式向法庭展示，辩方要调查、核实证据面临重重困难，控辩双方对证据的调查权与掌握程度严重不对等。尽管法律规定律师可以向犯罪嫌疑人核实证据，但法律界仍在争议哪些证据可以核实，在什么阶段可以核实等问题，否则辩护律师就面临泄密或诱导犯罪嫌疑人翻供等风险。在辩护律师没有足够权利搜集、核实证据的情况下，辩方即便想要启动“非法证据排除程序”，也难以提供线索或材料。
（2）“案卷中心主义”另一个作用在于证人无需出庭作证。绝大部分案件都以“询问笔录”作为证人证言，即便辩方提出该证人证言对定罪量刑有重大影响，依法应通知证人出庭，但也可能因法院认为没有必要而被法院拒绝。由于证人不出庭，辩护律师无法核实该证人证言是否以暴力、威胁等非法方式收集，也无法申请启动证据收集合法性调查程序。
（3）即便法院启动了证据收集合法性调查程序，公诉人可以通过提供讯问同步录音录像、提讯记录、体检材料、侦查人员情况说明等证据来证明证据收集合法性。如果看守所管教、医生、同监舍人员、侦查人员不出庭，而继续以笔录形式作证，那么与上述证人证言一样，辩方无法核实其证言合法性与真实性，法庭可能会因此采纳相关证据。
二、“以审判为中心”的诉讼制度有助于改善“非法证据排除规则”被虚化的问题
（一）扩大了非法证据的范围，将威胁取得的被告人供述纳入非法证据
《两高三部意见》第四条规定“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”，也就是说至少将“威胁”取得的被告人供述纳入“其他非法方法取得的证据”；或者说不再区分被告人供述与证人证言的取证非法程度，统一规定为“刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法”。这无疑扩大了非法证据的范围。
对于“威胁”的具体内涵，按照“威胁一般会引起恐惧，而恐惧本身就是一种精神痛苦”[6]的理解，应该以“引起精神痛苦”为标准。对于侦查机关依法宣示法律规定的行为，即便被告人感受到一定的“精神痛苦”，也不应视为“非法取证行为”。相反，如果侦查机关的言语表达已经达到可能侵犯被告人本人或其亲友的“人身自由权、健康权和生命权”的程度[7]，则可以认定其属于“威胁”，并依法排除所取得了言词证据。对于“以泄露隐私相威胁”的方式，由于其本身属于非法行为，也应视为非法取证。
同时，由于威胁是一种言语表达行为，一般在讯问过程中出现，如果被告人提出遭到威胁而被迫作出有罪供述，并提供相关线索（主要是遭到威胁的时间、地点、讯问人员），那么公诉人有义务提供同步录音录像证明证据收集合法性；如果没有同步录音录像，则不能排除被告人遭到威胁，并由公诉方承担举证不利的责任。显然，将“威胁”纳入非法取证方法，也有助于侦查机关完善讯问同步录音录像。
（二）多项举措扩大发现、核实非法证据的渠道
1.驻所检察人员。新刑诉法与《高检刑诉规则》没有解决的问题是，检察机关如何自我监督。可以肯定，在刑诉法再次修改前，这一问题仍然无法彻底解决。但此次《两高三部意见》增加了驻所检察人员询问非法取证情况的规定，并要求同步录音录像。该措施有助于在侦查阶段及早发现非法取证的情况，并为辩方申请启动排非程序保留线索或材料。
2.证据收集指引。以毒品犯罪为例，2016年7月1日正式开始实行两份证据收集指引，分别为两高与公安部联合发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》和公安部发布的《公安机关缴获毒品管理规定》。按照《两高三部意见》第三条的要求，要建立符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引；至少在重大案件要推行取证过程录音录像制度。这样的详细规定，不仅可以规范侦查机关取证行为，而且在庭审过程中，也方便辩护律师引用该证据收集指引提出证据的合法性问题。
3.证人出庭作证。“案卷笔录中心主义”作用下，证人很少出庭，法官、检察官、律师都不接触证人，也无法核实是否存在对证人的非法取证。“以审判为中心”要求所有的证据直接面向法庭，尤其要改变此前将证人证言通过书面笔录向法庭展示的举证模式。按照《两高三部意见》第十二条的要求，只要控辩有一方对证人证言有异议，而该证言对案件定罪量刑有重大影响，证人就应当出庭作证。该要求将证人出庭必要性限定为“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，显然更加客观，有助于提高证人出庭作证率。在重要证人出庭作证的情况下，法官、检察官、辩护律师可以通过询问证人，发现证人是否遭受非法取证；即便没有暴力、威胁等典型的非法取证行为，也可以核实是否存在指使、引诱、猜测等笔录中无法发现的问题，提高证据质量。
三、“以审判为中心”语境下仍有待解决的非法证据排除问题及其建议
（一）指定居所监视居住案件的排非问题
在特别重大贿赂犯罪案件中，犯罪嫌疑人通常会在逮捕之前被指定居所监视居住，并限制辩护律师会见。尽管《高检刑诉规则》规定，侦查人员不得在监视居住地点讯问犯罪嫌疑人。但在很多案件中，犯罪嫌疑人都会在庭审过程中反映，曾在监视居住地点遭到疲劳审讯，然后再被带到办案区域进行有同步录音录像的讯问。这与公安机关往往只是象征性宣布执行，而实际由检察机关执行有一定关系[8]。该问题在《两高三部意见》中仍未得到解决。笔者建议：
1.对指定监视居住进行无缝衔接的全程同步录音录像
（1）检察人员在检察院讯问室讯问嫌疑人，应当同步录音录像。切实做到“全程”，从嫌疑人进入讯问室或者讯问人员进入其住处时开始录制，至嫌疑人在讯问笔录上签字、捺指印，离开讯问室或者讯问人员离开嫌疑人的住处等地点时结束。
（2）公安机关在指定监视居住点，应当全程同步录音录像。在指定监视居住点全程同步录音录像，一方面可以全程监控办案人员和监管人员的行为，另一方面即使嫌疑人采取极端行为也可以证明办案机关行为的合法性，避免不必要的误会。
（3）检察人员从指定监视居住点接手嫌疑人至检察院讯问室的路途上，也应当全程同步录音录像。这一点是解决“无缝衔接”的全程同步录音录像的关键。
2.建立严格的出入指定监视居住点登记制度
对于出入指定监视居住点的一切人员，包括检察院办案人员、公安机关执行人员和嫌疑人的出入情况，由公安机关执行人员予以详细登记，类似看守所提讯证，详细记录办案人员对嫌疑人讯问情况、出入时间，由公安机关执行人员、检察院办案人员和嫌疑人签字。
3.办案单位和执行单位严格划分责任
明确公安机关指定监视居住的具体责任。指定监视居住期间公安人员需要如看守所羁押一般保证嫌疑人的人身权利不受侵犯、饮食和休息，对办案人员对嫌疑人采取违法行为造成的后果需要承担责任。如此才可以反推公安人员执行指定监视居住的责任意识。
“以审判为中心”的诉讼制度改革之下，上述无缝衔接的全程同步录音录像和提讯记录等均应当提交法庭，并允许辩护律师查阅，切实做到“证据出示在法庭、案件事实查明在法庭”；不仅有助于查明是否存在非法取证行为，而且有助于反推侦查机关行为的合法性。
（二）法律规定不一致，辩护律师获得非法取证线索或材料来源仍有困难
不可否认，《两高三部意见》扩大了辩方获得非法取证线索或材料的渠道，但在法律规定不明确、不一致的情况下，辩护律师启动排非程序仍然面临“先有鸡还是先有蛋”的问题：到底是辩方先提供线索或材料，申请启动排非程序，检察院再提供同步录音录像、提讯记录等证据材料；还是检察院先提供同步录音录像，以便辩方能够寻找线索、材料，有条件申请启动排非程序。同时，控方掌握绝大部分证据材料，并控制举证质证节奏，辩方无法获得线索或材料，难以应对控方的证据突袭。笔者建议：
1.两高作出解释，侦查机关用于证明取证合法性的材料，包括讯问、取证同步录音录像、提讯记录、体检记录等材料，到底是不是案卷材料，辩护律师是否可依法查阅、复制。
2.在庭前会议程序中，根据庭审需要实行证据展示制度，使得辩方能够在庭审前获悉控方的举证方法及主要证据组成，即使发现非法证据，为非法证据排除程序的启动提供契机[9]，有针对性提出需要调取的线索、材料。
结语
当前我国“非法证据排除规则”仍然存在被虚化的问题。然而，该规则对于防范冤假错案、保障被告人合法权益有重要意义，有必要将其置于“以审判为中心”诉讼制度的重要组成部分，并通过强化控侦机关的取证、举证要求，完善配套制度，保障“非法证据排除规则”运行无碍。当然，“以审判为中心”的诉讼制度并不止于《两高三部意见》，《两高三部意见》也不能解决所有“非法证据排除”问题，仍需法律的实践者——法官、检察官、律师、公安在处理每一起与“非法证据”有关的刑事案件时，以“知错能改”、“见贤思齐”的态度，发现并提出问题，完善“非法证据排除规则”，不断提高司法公信。
（张智勇，重庆市律师协会刑事专业委员会主任，重庆智豪律师事务所主任律师；谢思高，重庆智豪律师事务所律师）
[1]龙宗智：《“以审判为中心”的改革及其限度》，《中外法学》2015年第4期，第847页。
[2]最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复，(2013)刑他字第239号。
[3]最高人民检察院法律政策研究室对上海市人民检察院法律政策研究室，《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》。
[4] 最高人民法院刑三庭编著：《刑事审判方法（第二版）》，北京，法律出版社，第265页。戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《刑事审判参考（第89集）》，第253页。
[5]杨玉冠、郭旭：《非法证据排除规则实施考察报告——以J省检察机关为视角》，《证据科学》2014年第22卷（第1期），第7页。
[6]陈光中，步洋洋：《审判中心与相关诉讼制度改革初探》，《政法论坛》2015年3月。
[7]《人民法院案例选》“廖兵故意杀人案”注解部分，2013年第3辑，最高人民法院中国应用法学研究所。
[8]潘金贵、刘昕：《检察机关适用指定居所监视居住实证研究》，《西南民族大学学报》，2015年第4期，第108页。
[9]杨波：《非法证据排除规则适用程序研究——以庭审程序为核心的分析》，《中国刑事法杂志》，2011年第9期。
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