你不知道的法律规定之“花钱可换轻判” ————从几则案例看《刑法》第六十七条第三款的理解与适用
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文 / 重庆智豪律师事务所编辑整理
导言：退赃作为刑事案件中的从轻量刑情节，在司法实践中被大量应用，在某些案件中由于积极退赃，取得被害人谅解，也可以取得判处缓刑或免予刑事处罚的良好结果。但不论在法院判决或律师辩护过程中，极少提及退赃可以作为减轻处罚情节。实际上在条件具备的情况下，退赃可适用《刑法》第六十七条第三款的减轻情节。本文将以智豪律师事务所亲办案例及其他地区相关案例对退赃作为减轻情节的适用进行分析。
一、刑事实务案例
张某和李某二人共同出资成立一家理财公司，通过建立虚假期货交易平台吸引被害人投资，利用操纵交易价格等手段占有被害人的投资亏损，一审法院认定二人构成诈骗罪，在对二人的量刑中，判决书均认定二人构成主犯，均对四百余万元涉案金额承担责任，同时二人虽如实供述自己罪行，但均没有自首、立功情节。在法院审理期间，张某退还了本案全部涉案金额四百余万元，李某并未退赃。一审法院最终判处张某有期徒刑三年，缓刑五年；判处李某有期徒刑十一年。
由于张某和李某涉案金额已远远超过《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪“数额特别巨大”标准，如没有减轻处罚的情节，二人均应依法判处十年以上有期徒刑。在本案中，二人唯一不同的量刑情节就在于张某退还了全部涉案赃款，而法院对张某减轻处罚的依据在于适用《刑法》第六十七条第三款规定，以积极退赃认定被告人“避免特别严重后果发生”对其减轻处罚并适用缓刑。
同时，广东省广州市中级人民法院审理的温某某盗窃案二审判决、上海市长宁区人民法院审理的林某信用卡诈骗案一审判决，均引用了《刑法》第六十七条第三款对被告人予以减轻处罚。
二、法律及法理依据
《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
由于上述法条是2011年5月1日实施的《刑法修正案》（八）修改内容，目前司法实践中所用的1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对《刑法》第六十七条第三款均没有具体解释。故在实践中如何具体掌握“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”存在不同的理解和适用。笔者在此将从立法本意、司法实践及社会效果三方面对退赃可适用《刑法》第六十七条第三款规定进行阐述。
（一）从立法本意角度，上述法条的制定，目的在于对不具备自首情节的犯罪嫌疑人，也可对于其如实供述的情节予以减轻处罚，不仅有利于充分保障犯罪嫌疑人的刑事诉讼权益，同时也有利于节约司法资源，减轻和避免犯罪所造成的社会危害后果。故该法条的修改从立法层面取消了“抗拒从严”的不当观念，保留和规范了“坦白从宽”这一符合现代刑事审判的规则。
（二）从司法实践角度，对“如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”的被告人予以减轻处罚充分体现了《刑法》罪责刑相一致原则。按照一般的理解，对于放火、爆炸、投放危险物质罪等犯罪中由于如实供述避免严重后果发生的“后果未发型”情形，适用上述规定较好理解。而对于某些财产型犯罪而言，往往是被告人已非法占有被害人的财物，被害人已受到损失，但在这种情况下，被害人的损失可以通过被告人的退赃行为予以挽回，挽回后被害人实际并未受到损失，故在该类案件中对于“损失挽回型”情形也应当被纳入“避免特别严重后果发生”范围。
同时，积极退缴全部赃款的被告人不论从认罪悔罪态度，还是人身危险性角度，相比较未退赃的被告人均有很大区别，若在量刑时未加以区分，势必因适用法律不当造成对被告人的量刑不公。
（三）从社会效果角度，对于诈骗、盗窃等财产型犯罪，尤其对于被害人众多的案件而言，在司法程序中对于追缴赃款、挽回被害人的损失也是司法工作者的重点工作之一，若能通过被告人自愿退赃或家属代为退赃等方式最大程度的挽回被害人的损失，能够最大程度的减小犯罪所造成的社会影响，使刑事判决达到最佳的社会效果。
三、如何适用的具体把握
虽然退赃可适用《刑法》第六十七条第三款规定的减轻情节，但在实际适用中应具备若干条件，注意若干问题。
（一）适用《刑法》第六十七条第三款的前提当然是需要如实供述自己的罪行，对于如何认定“如实供述自己的罪行”在相关司法解释中已有详细说明；
（二）并非所有涉及退赃的案件均可适用“避免特别严重后果发生”情形，需要回归到立法层面，正确适用“避免特别严重后果发生”应包括：
① 避免《刑法》所保护的法益收到侵害或者受侵害的法益能够得到完全的修复，即被害人所造成的财产损失已经通过退赃等行为完全挽回，而非部分挽回，故部分退赃不适用上述规定；
② 没有造成其他严重后果，如造成被害人自杀、自残或已造成严重社会不良影响的案件均不能认定为“避免特别严重后果发生”。同时，是否“避免特别严重后果发生”应以司法工作人员依据具体案情及影响判断，不能单纯以被害人是否谅解作为唯一依据；
③ 犯罪行为侵犯的仅仅是财产型权利，即犯罪客体不包括人身权利或其他非财产型权利：如抢劫罪不仅侵犯被害人的财产权利，同时也侵犯被害人的人身权利，在刑事案件中对于人身权利的侵犯是不能用财物予以弥补的；再如贪污、受贿案件，所侵犯的客体并非财产型权利，而是国家工作人员的职务廉洁性，犯罪一旦发生，就对犯罪客体造成了实际损害，该客体也无法通过退赃弥补和修复。故上述案件即使退赃，均不适用于“避免特别严重后果发生”情形。
（三）需要正确将《量刑指导意见》中关于坦白、退赃、退赔的量刑意见作为指导。由于《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》是在2014年实施，客观上已对各种坦白、退赃、退赔行为的从宽的幅度进行了规定，故即使依据《刑法》第六十七条第三款对被告人减轻处罚，减轻处罚的幅度也应受到《量刑指导意见》的限制。
四、总结
由于目前我国尚未对如何适用“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”作出司法解释，也造成了全国法院适用该条法律作出的判决屈指可数，辩护律师也极少提出相应辩护观点。但在已有立法的前提下，法律工作者可以依据具体案情正确适用法律，在被告人如实供述且全部退赃的财产型案件中，切实保障被告人依法享有的上述减轻处罚权利，以保证法律的公平正义。
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