智豪每案必议501期，侵犯著作权、开设赌场、诈骗案
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编者按：重庆智豪律师事务所长期以来坚持案件团队讨论机制，定期在每周五下午由所内全体律师对办理的刑事案件进行集体研究、讨论。结合集体智慧为承办律师找到辩点、强化辩点。为进一步提升办案水平，加强业务沟通、交流。我们对讨论过程中遇到的，较为典型的案例以及具有很强参考性质的案例进行梳理，在保障当事人隐私的前提下(化名并简化案情），提炼出辩点供大家在办案过程中予以参考。本期讨论了乙某涉嫌诈骗罪案等四件案例，选取其中两件案例分享如下：
基本案情：
甲某等人在未经著作权人同意的情况下，盗用了某知名游戏的源代码，在互联网上架设该游戏的私服，并免费提供该游戏让玩家使用。在使用过程中，甲某等人通过修改游戏程序，在该私服内植入赌博程序，并通过第三方平台提供上、下分等支付结算服务，将该私服事实上变为赌博网站，并以此盈利。后公安机关接到著作权人报案后，以涉嫌侵犯著作权罪对甲某等人立案侦查，甲某到案后不但如实供述了侵犯著作权的犯罪事实，还供述了开设网络赌场的犯罪事实。本案有其他证据显示，在提供赌博过程中为吸引玩家赌博，甲某等人偶尔有人为控制输赢比例的行为。
讨论关键词：
准自首、侵犯著作权罪、赌博网站、诈骗罪
争议观点：
一、公安机关以侵犯著作权罪对甲某立案侦查，可视为公安机关未掌握甲某开设赌场的犯罪事实，甲某主动供述公安机关未掌握的本人其他罪行的，属于准自首，以自首论。
二、如实供述公安机关未掌握的本人其他罪行的，应当认定为自首。但是具体需要结合全案证据情况判断是否属于“未掌握的本人其他罪行”，不能仅以立案时涉嫌的罪名来判断。
三、开始赌场过程中，人为操纵输赢比例，以非法占有为目的骗取玩家钱财的，应当认定为诈骗罪。
四、虽然在开始赌场过程中存在人为操纵输赢比例的行为，但应当结合全案情况综合分析判断是否构成诈骗罪。对仅有少数操纵行为，且目的是为了通过提高赢钱比例吸引更多赌客参与赌博并从中抽头渔利的，应当评价为单纯的开设赌场手段行为，不宜认定为诈骗罪。智豪辩点：
是否掌握“本人其他罪行”需结合立案决定书、受案登记表、同案犯供述、证人证言、侦查机关情况说明等证据材料综合判断。开设赌场过程中，偶有操纵输赢的行为，不宜认定为诈骗罪。
根据《刑法》第六十七条第二款之规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。故即使嫌疑人已经被采取了强制措施，但只要如实供述司法机关未掌握的其他罪行的，依然成立自首。故判断是否供述的内容属于“未掌握的其他罪行”对自首的认定具有关键作用。在辩护工作中，不能仅以立案时的罪名来认定“司法机关未掌握”，而是应当综合受案登记表（是否有明确立案线索情况）、办案说明（办案机关是否明确线索掌握问题）等书证再通过审查全部同案犯供述（当事人是否在同案犯中是否是最先供述的）、证人证言（是否有证人在当事人供述前就已经举报了）等证据予以综合判断，必要时可向检察机关申请调取相关证据材料予以佐证。
在开设赌场的过程中，如果仅是偶有操纵赌博胜负比例的行为，不宜认定为诈骗罪。首先就定性而言，操纵赌博胜负比例仅是为了吸引更多赌客参与赌博，后通过抽头渔利的方式获取利益，而不是直接通过该方式骗取赌客钱财。赌博行为从大部分来看是胜负率是公平的，赌客对参与赌博出现输赢是有预期的，并没有陷入错误认识，赌客支付钱财行为和甲某等人少量的操纵胜负比例的行为缺乏刑法上的因果关系，不宜认定为诈骗罪。其次，从证据角度而言，侦查机关难以查明具体的操纵比例和被害人输赢情况之间的对应关系，不能从被害人损失角度证明犯罪金额，未到达指控诈骗罪的证明标准。基本案情：
乙某宣称通过其公司办理消费卡后，可以零首付购车、在商城购物套现获利的方式，和被害人签订代理合同，诱使多人办理消费卡并缴纳保证金和相应的开卡费，最终无法实现承诺，致使被害人受骗。
讨论关键词：
诈骗、合同诈骗、犯罪客体
争议观点：
一、乙某通过虚构事实、隐瞒真相的方式，在明知不能履行其承诺的情况下，以多名被害人签订代理合同，并骗取他人钱财，其行为本质是诈骗罪，合同只是幌子，其目的只是单纯侵犯他人财产，并未扰乱市场经济秩序，不能因其签订合同，就单纯认定为合同诈骗罪。
二、乙某的行为应认定为合同诈骗罪，因为在本案中，虽然被害人通过宣传相信乙某所在公司给予的承诺，但最终仍然以合同的方式对双方权利义务予以明确，并因此而受骗，侵犯他人财产的同时，也严重扰乱市场经济秩序，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成。智豪辩点：
“平台类”诈骗案件的定性，不能“一刀切”均认定为诈骗罪，如果确实通过和他人签订合同，并且他人因此而陷入认识错误作出财产处分的行为，应认定为合同诈骗罪。
一、从形式上，行为人和被害人是否签订合同是判断是否构成诈骗罪的前提之一。根据我国刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素。本案中，乙某均和被害人签订代理合同，符合合同诈骗罪要件之一。
二、行为人是否实施与合同内容相关的经济活动，是构成合同诈骗罪的重要因素之一。要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。本案中，乙某成立公司，并且发展代理商，从公司的整体运营及经营情况分析，完全从事其签订的合同中约定的相关经济活动，在实质上也扰乱了市场经济秩序，而非单纯侵犯他人财产。
三、“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因，是合同诈骗罪的另一关键因素。司法实践中，即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。本案中，乙某和被害人签订合同，其承诺的零首付购车、商城购物套现等内容，并非完全子虚乌有，相反，被害人正基于合同的承诺而导致财物受损，合同是其被骗的主要原因。
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