【讲堂实录】文物法，重点应该是什么？|何戍中（CHP发起人）

清源文化遗产

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5月23日，北京文化遗产保护中心发起人何戍中老师做客“清源讲堂”，从法律、文物、社会关系等关键词入手，抽丝剥茧，深入浅出地解读了文物保护涉及的相关主体、事项及二者之间权利义务的联系。其中对文物的基本要义、政府职权下放等诸多理论及热点问题的论述十分精彩，让我们受益匪浅。

大家好！

看到有那么多人在忙碌中来听讲座，我觉得挺不好意思的。我感觉，假如有十分之一的人能通过我的发言感到略有收获的话，我的贡献就很大了。

关于这个主题，我也不知道文物法最后会成什么样子。因为法律是最大多数人的最普遍意志的反映，不是个人写学术论文，也不是搞艺术创作，而是最多数人坐在一起协商、谈判、讨论，最后达成共识的结果。只不过呢，我觉得这个主题挺好的，而我多多少少对这个主题也有所思考，那么我想借用这个时间跟大家讨论一下：文物法，重点应该是什么。也就是说，无论这条路怎么走，但是方向不能错，态度不能消极，我觉得这个非常重要。

在这个主题下面，我觉得有这么几个关键词是很重要的。第一个关键词是法。谈文物法嘛，这是必然的。第二个关键词是文物。一会儿我们讨论一下，在法这个层面，文物是什么？第三个关键词是社会关系。社会关系就是在社会这个大家庭里，哪些群体、哪些体系、哪些人的关系是需要通过法律来调节的，这就是法所说的社会关系。

首先，我们说，一个人做事是要有底线的，法也有底线。法的底线第一是公平，第二是正义。无论法律制定成什么样子，如果违背了公平正义，它就不称之为法。

其次，文物的要义是什么？我觉得，文物的最基本要义，第一要具有公共属性。第二，文物要有教化功能。

接下来，要讲到需要法律来调整的社会关系都有哪些？第一是公众，这是毫无疑问的。第二是产权人。任何文物都是有产权人的，这个我们平时说的比较少。第三是企业。企业能够给社会带来活力和动力，所以讲到文物法，企业一定占有很重要的位置。第四是政府。因为这里面涉及到大量的行政管理。第五是专业机构。对于专业机构的定性或者描述，我觉得很难，但是我觉得如果不提它的话，那么该它干的活儿，企业或者政府都是干不好的。所以，尽管我没想好，依然认为专业机构是很重要的。

从前面三个关键词又派生出那么多关键词，我感觉，所谓的文物法就是在这些词汇之间来来回回地打交道。那么，我们再来从文物、从法律、从社会关系这些角度，进一步对每一个词稍微作一下解释。

毫无疑问，法律必须得坚持公平原则。到底什么叫公平？我认为，公平大体就是：公正而不偏袒，权利平等、分配合理、机会均等。权利，即你有权做这个事情，我达到了一定的要求之后，我也有权利做。分配，即你通过这个事情得到了多少利益，我这样做，做的差不多，我就也能获得相应的收益。机会也一样，你干这个事情，需要什么条件，如果我达到了，我也有资格干。也就是说，法律里面的任何规定，假如违背了权利的平等、违背了分配的合理、违背了机会的均等，那就是不公平的。这样的法，其他地方规定的再好，都是恶法。

第二是正义。任何一个社会，无论是哪一种政治体系、法律体系，都要强调公平和正义。关于正义，也有它相对来说约定俗成的含义，即促进社会进步，符合发展规律，满足最大多数人的最大利益需要。

接下来，当着那么多文物专家的面，我还得说一下我所理解的文物的要义。

第一，我觉得公共属性很重要。它体现在什么地方呢？一个房子我们之所以要用公权力的方法将它认定为文物，我感觉，最主要的还是维护文化权利和文化多样性。文化权利的概念是人权的一个层面，比如表达的权利，欣赏的权利等等。而文化多样性，正如我们在座的每个人都有不一样的性格，大家在一起才能好玩，文化也是一样。当我们讲到西藏文物的时候，我们可能会想到，这是西藏人民文化表达的权利，对整个社会来讲，这就是文化的多样性。因而，我想不出来还有哪个层面的点，比文化权利、文化多样性更高，所以我把这两点列为公共属性的第一个层面。

还有另外一个角度可以来解释，为什么文物的要义是公共属性？因为文物保护使用的是公权力，警察、政府、法院、监狱等等，这些都是公权，所以它一定是跟公共属性相关的。另外，文物保护花的都是纳税人的钱。所以，凡是要用公权力的、凡是要用纳税人的钱的，一定是属于公共属性的。

我不太赞成文物的属性是历史价值、艺术价值、科学价值。一件私人的珍贵的东西放在私人的保险柜里，不排除它依然是有历史价值、艺术价值、科学价值的。这件东西是个人自己家的事，和社会没关系，跟公权力没关系，我要去修一修它，也不花纳税人的钱，我觉得这样的东西就不属于公共属性，就不是文物本质的要义。

第二，文物的教化功能。很多人会说，文物可以增强美学的理解力，增强历史感。这当然都对，但是都属于这个层面上的一些枝节。假如一个人拥有了对文化权利的尊重，对文化多样性有了理解力，那刚才说到这些，他一定都已经做得很好了。教化功能就是，一定是当我们看到一个藏族的文物， 我们试图去进一步理解，它对西藏人来讲表达的是什么，对我们北京人来讲，得到的满足是什么，同时在这个基础之上进一步丰富，有了许多历史感的享受，有了许多美育的提高。

教化功能还有一点作用，就是增强对历史的记忆。我把这两个并列。我本来想将增强对历史的记忆搁在前面，但是我总觉得，假如一个国家的人，只要他头脑中有文化权利观念，有文化多样性观念，也能懂得尊重别人的文化权。这样的人，即使对历史记忆较少，这样的人也是非常好的。同样，有些人对历史记忆非常强，但是他不懂得尊重文化权利，不懂得尊重文化多样性的话，那这样的人恐怕够呛。所以我是这么一个次序。

当然增强对历史的记忆也很重要。我感觉，估计搞文物的人都会认同，文物的教化功能包括增强对历史的记忆。但是，我总感觉有片面或者欠缺的地方。那就是，增强历史的记忆，往往被理解成增加对古代史的记忆，或是对近代史的记忆。但是在我看来，增强对现代史或者当代史的记忆，我们现在是比较缺乏的，也是值得文博界反思的。

接下来，我们讲讲社会关系。

第一个是公众。公众就是不特定人群，跟身份、特定背景没关系，学法律的人应该对这个很熟悉。讲到公众，就必须得提到NGO或者NPO，因为公众属于不特定人群，那就很泛很散。随着NGO或者NPO这类机构慢慢成熟起来，毫无疑问，应该是大多数公众的代表。当然，对NGO或者NPO的定性、定位有不同的说法，特别是在中国，对这样的事情没有必要要求太严格太苛刻，只要朝这个方向在走就行。

第二个是产权人。产权人就是对特定财产享有占有权，使用权、收益权、处分权的“人”。每一件文物，无论是大遗址，还是博物馆里面一件藏品，都是有产权人的。我是这个房子的产权人，那我就一定拥有这些权利。没有这些权利，要么是被剥夺了，要么是有意出让了。 但是在本质上， 占有、使用、收益、处分这四点是缺一不可的。

第三是企业。企业是通过向市场提供商品或服务而牟利的法人或其他社会经济组织。在文物保护领域，跟文物的保护、利用、传播有关的方方面面，一定有大量企业，也一定需要大量的企业存在。假如这个领域里没有企业或者参与的企业太少的话，这个事业起码是畸形的。

第四是政府。提到政府，很容易让人想到国家文物局。在本质上讲，政府就是国家政权体系中享有行政权力的组织体系。我想强调是，讲到政府，一定是强调它是一个体系，一定不能把县政府给去掉，一定不能把县文物局给去掉。

最后一个是专业机构。毫无疑问，专业机构在这个领域里面发挥了很大的作用，因此我们十分有必要讨论一下这些机构的权利义务。这个问题可能讨论不清楚，但是也要讨论它，要碰它。我感觉，在文物保护领域，需要由法律来界定权利义务的这种专业机构，它有那么两个特点。

第一个特点，专业机构是由政府和企业蜕化而成的。例如，一个机构，可能以前是政府部门，或者事业单位，或者是一个企业，经过多年的演变而成为一个专业机构。既然变成了专业机构，它一定跟政府是不一样的，同时它也不是一般意义上的企业，它可能还有企业的执照，但是在履行专业机构职责的时候，它一定是要跟企业有所切割的，否则对别的企业来讲就是不公平的。

第二个特点，专业机构是受托的，独立的，并且要发挥专业指导作用。首先，它所干的活儿是受到委托的。受谁的委托呢？可以受法的委托、受公众的委托、或者受政府的某种形式的委托，都可以。其次，它是独立的。在文保领域，专业机构要发挥专业力量，实现文物公共属性和教化功能，它必须具有独立性。这种独立是真正的独立、实质性的独立，它与国家文物局或是一般的企业，都是应该有切割的。

现在有许多概念，比方说批方案的时候，经常出现“委托第三方咨询机构”的说法，但这个词需要去推敲的。问题在于，第三方的咨询机构发表的意见是咨询意见，还是作为专业机构的一种独立的结论？假如不是独立的，那么我的意见仅仅供你参考。假如作为独立机构，我在规定范围内发表的意见必须是面向社会、面向公众的，是在法律面前要负责的。我强调的是这个意义上的独立性。

最后，是发挥专业指导作用。文物保护涉及到的权利很多，比方说产权人的权利、政府行政管理的权利等等。作为专业机构，应该发挥的作用是什么？我现在只能说是专业的指导作用。但是“指导”这个词怎么解释，我也没想好。怎么样在现有的语境下，在现实的社会环境下，在现有的行政管理体制下，在专业机构目前的发展阶段，本着法的公平正义，本着文物的本质属性、还有其他相关的社会关系，作为专业机构发挥的专业指导应当是什么样子，这些需要我们在立法的过程中不断地讨论和博弈。

在我看来，所谓文物法的修订，无非就是公众、产权人、企业、政府、专业机构这五个社会关系，怎么样通过法律的方法更多体现出公平正义，让文物的公共属性和教化功能更充分地发挥出来。

接着我们再谈谈，当我们讨论文物保护的时候，我们究竟想说什么？

因为我们说起一件文物，和说起一件艺术品，想表达的意思是不一样的。讲到这是一件艺术品，我想表达的是，它能给我艺术熏陶，或者它是有经济价值的。当讲到这是一件文物的时候，始终不能脱离的是它的公共属性和教化功能。围绕这两点，立法无非就是从两方面来设定许多多的权利义务。一方面，就是我刚才讲的五个主体。另一方面是事项。法律无非就是说什么样的人，在做什么样的事情的时候，有什么样的权利和义务，把这个捋清楚，就是一部文物法。

下面，我们来捋一捋，文物保护到底有哪几块，值得在法律层面通过规范这五个主体的权利义务来实现。

第一，总体文物范畴掌控，具体文物认定。在总体层面，掌控文物的范畴，在具体层面，掌握某件东西是不是文物。我们可以看到，在各种国际公约和各国的文物保护法律中，对文物的定义都是不一样的。这种差异反映了文件的制定者对文物范畴的掌控。一部国家法律中文物的定义就意味着，国家的主导者心中，哪些东西是值得动用公权力，值得花纳税人的钱去保护的，包含了意识形态的考虑。另外，具体的文物认定，谁说了算，谁有权利说了算，他凭什么说了算，具体程序是什么，这个也是必须通过法来定义的。

第二，文物分类、分级的保护原则、保护目标。有了文物的范畴，我们还要通过法律分门别类地来确定保护原则、保护目标是什么？

第三，行政权细化，法定授权、委托。确定了文物的范畴、分类的方法、保护原则和保护目标之后，这里面必然涉及到大量行政权的细化。从本质上讲，立法权、司法权、行政权之中，行政权本身有一套自己相对固定的范畴。涉及到文物，必须要结合文物领域的实际情况，对一般意义上的行政权进行细化。另外，有许多细化的行政权，行政机关自己做不了，怎样通过法定授权、委托的方法让这些行政权得到更好的细化，同时又有人接住它去行使，这也必须是由法律来规定的。

第四，（私）权利的限制及补偿。任何文物都有产权，对每一个产权人来讲，这个权利就是我的。我们搞法律的人喜欢说，每个权利都是私有的，即使我的房子是所谓的国有财产，但现在我成为暂时的使用者，这个权利中的许多内容也是归我私有的。文物需要保护，那么必然要对文物的产权人的相关权利进行限制。那么，权利受到什么限制，受限制的权利得到什么补偿，要由法律说了算。否则，权利限制就是无序的，补偿也会落空的。而我们现行的法律关于这块的内容几乎是空白。

第五，公众监督。既然在五个主体当中，公众特别重要，那么公众的利益，特别是监督权，在这个事项里也是不能缺的。

通过这五个主体、五个事项，我觉得文物保护领域大大小小的事情，基本上都可以划到这些范畴中去。立法就是要将左右两边的各五条内容，把他们相互之间权利义务的联系说清楚就可以了。下面我们再具体来谈一谈。

首先是公众。公众在文物保护当中应当享有的权利，我觉得有这么几点：第一，从文物的本质角度出发，公众必须拥有最广泛的参与权、监督权。请注意，我用的是“最广泛的”。同时，作为文化权利的一种表达，公众对文物有广泛的接触权和欣赏权。因此，如果要对上述权利进行限制，一定是需要在法律里面有明确规定的。既然文物保护行使的是公权力，凭什么保护的成果不让纳税人接触呢？除非指明，公众的接触会对文物产生损坏。另外，在法律中怎样去赋予NGO和NPO一定程度的代表性，我觉得也是需要一步一步去做的。最后，本地人与外地人的权利差异也应该在法律的权利上有所体现。比如，喀什的那些代表性民居，对普通人和喀什人而言，付出的情感、所做出的努力、所代表的意义都是不一样的，这些最好能在各自的权利义务上得到体现。我相信，随着人权观、文化权利观和文化遗产保护传承的相关思考的不断深化，当地社区的不断发展，这个问题将来会越来越重要。

第二是产权人。在这方面，首先，财产权优先保护。据我了解，在很多文物保护的相关工作中，一些工作团队对产权人的概念是相当淡化的，或者说有一种优越感。至于当地属于谁，做完这个干嘛，怎么保障产权人的利益，考虑得比较少。在我看来，文物保护不应该建立在完全剥夺了合法产权人利益的基础上。第二，权利让渡及补偿。文物保护多多少少会和产权人的权利有所冲突。对国有产权的文物，比如故宫，也应该有财产权的让渡与补偿的措施，更不用说集体所有和个人所有的文物了。第三，权利的让渡及补偿应该通过合同约定加以规范和实现。第四，法律中还应该规定，行政权在文物保护领域涉及到产权人的利益时，政府的边界应该是什么。有这样一个例子，有一个农民，他家的祖宅先被公布为省保，后来又成为国保。房子年久失修，成为危房，随时可能坍塌。于是在某年的雨季来临前，这个农民将自家的房子强行拆除。后来，他的行为因构成了故意损毁文物罪，被判处有期徒刑许多年。这个案例值得思考的是，在文物保护中，行政权的边界究竟在哪里？第五，在文物保护与产权人利益有所冲突时，法律要规定应由法院裁定。

第三是企业。首先，企业的经营权、公平竞争优先原则应该在法律中有所表达。我粗略统计了一下，与文物保护相关的企业经营权至少有三十多种。因而，法律要保障一个合法的企业，在它的经营范围内，任何法律或行政机关不能对它的经营权或公平竞争的权利构成影响。其次，特许、资质须法定。文物保护领域但凡涉及到特许、资质，应该在法律中规定明确的标准，否则将会违背法律的公平和机会均等的原则。再次，企业拥有平等接触、使用公共资源和文物信息的权利。否则也违背了法律的公平原则，同时也不利于公共资源的使用和文物信息的传播。如果这些信息是保密的，根据《保密法》，也必须予以注明。

第四是政府。政府既包括政府和各种部门，也包括最高层面和最低层面的，也包括刚才提到的法定授权和委托的相关机构。首先，要注意上下左右事权的划分。比如，一个国保单位，上下的事权划分涉及到国务院、省政府、县政府、国家文物局、省文物局、县文物局，左右又涉及到和文物保护相关的很多部门。如果没有法定的事权划分，最后必然是谁官大谁说了算，而最基层的部门承担事务最多，责任也最大，这肯定是不对的。如果这个问题搞不清楚，在文物领域，所谓的法治政府就不可能建立起来。第二，政府的法定职责必须为，法无授权不可为。比如，国家文物局的法定职责是什么？现在捋不明确具体。产生这个问题的原因还是上下左右的事权没有划分清楚。现在学界，研究壁画保护的专家有很多，却极少有人关注文物管理层面的问题。比如故宫，我们可以列出许多相关的职责单位，但是具体细化到每个单位的具体职责就无法说清楚了，这很让人担忧。第三，决策机制。尽管公众、产权人、企业等都在文物保护中有一定权力，但政府的权力依然是最大的。政府在做出决策时，机制和程序是什么，也应当由法律来规定。这也引出了第四条，有限责任政府。应当在法律中做出清晰的规定，政府只要按照决策机制承担了法律规定的职责，那么假如文物遭到破坏，政府的责任也是有限的。否则就容易导致政府责任的无限扩大。假如政府承担的责任没有边界的话，那就无所谓做的好不好了，无所谓履职尽责了。

第五，还有一个主体——专业机构。现在在一些文物主管部门心中，专业机构的位置还似有似无。或者说，没有想清楚，专业机构的独立性到底体现在什么地方，立法应当在这一块尽可能地往前走。比如，一个修缮方案的审批，涉及到公共属性，一般的企业是无法承担的。而这项工作本身也不是一种行政权利，政府来负责也是说不通的。假如这项工作由专业机构来承担的话，它的指导范围、功能，它与政府的权利切割，它所出决策的权威性、有效性体现在哪里，它的上游、下游是谁，它的独立性如何受到保障，如何对其进行监管，都应该在法律中规定。此外，我在这里还提到了救济。因为现在还常常会出现，专业机构所做的事情对文物造成了破坏的现象。一旦这种事情发生了，法律上要规定相关的救济渠道。假如现在做不到，十年、二十年之后或许可以做到，因为修法是不断的，需要我们不断思考这些问题。

讲完了主体，下面我们来说说事项这一块内容。

第一，在总体文物范畴掌控，具体文物认定方面，谁有参与权，谁有决策权，决策和参与的程序是什么，公开、公布的方式和内容是什么，以及救济。比如，有些东西应该被列入文物，而由于种种原因没有列入，法律就需要规定救济的方法。

第二，关于文物分类、分级的保护原则、保护目标，需要规定，不同层面的分类、原则、目标是什么，保护标准与工作程序的制定者是谁，专业机构的遴选方式和职责是什么，以及专业机构如果出现问题，怎样进行救济。

第三是行政权的细化，法定授权、委托。这次《文物法》（修订草案）一出来，在行政权的细化方面受到了争议。主要集中在，对将文物保护的职权放给县政府有所怀疑。但是，县政府、县文物局作为现有行政权利组织体系中的一部分，那就必须要赋予它们法定职责。当然，可以在职责划分、救济措施等方面提出更多的内容，但是将县政府、县文物局绝对排除在文物的行政管理体系之外，首先是做不到的，其次也有违现行的、现代的行政权力组织体系。此外，在对于修订草案的批评意见中，总让我感觉到，很多人对县政府、县文物局不信任，认为他们水平不够，立场不够坚定等等。这种思维方法本身就是一种人治的方法，这是不应该的。所以我强调，是“现行的，现代的体系内”，只能从法治的角度进行优化和细化，不能另起炉灶。其次，因为文物保护中大量的事情都是需要委托或者授权其他的机构来做的，因此要明确行政权与专业机构的授权、委托。再次，要规定行政权与专业机构的边界、对接问题，这在现行法律中是空白的。第四，刚刚提到，文物保护涉及到公权力，涉及到纳税人的钱，怎样制定一种对文物的保护利用有利、对调动社会的积极性有益的、比较现代的财政和金融制度也需要在法律中涉及。最后，万一政府出现问题，应该采取怎样的法定救济程序，这毫无疑问也是很重要的。

第四是（私）权利的限制及补偿。首先，总体来讲，文物保护基本姓“公”，是公益事业、公共属性，为了民族的教化，当然这里面也必然涉及到许多权利的限制，而权利是基本姓“私”的。正如我们常说，你的幸福不能建立在我的痛苦之上，你的文物保护也不能建立在我的权利受侵犯的基础上。假如社会、法律强调要保护文物，那么就要求：权利的限制需法定，权利限制须补偿。同时，补偿的原则、多样性（经济补偿、容积率补偿等）、程序等，都涉及到权利和义务，因而要在法律中明确。与之相关的，还有一个很重要的问题，就是当地的发展权。比如，殷墟的保护姓公，当地村民的权利姓私，同时殷墟的保护也让当地很多方面的发展受到了影响，发展的方向可能和当地人想象得不太一样，有些是他们愿意的，有些是他们不愿意的，这也和权利义务的限制及补偿有所关联。我还没想出来具体的关联是什么，但我认为其中还是存在很多问题的。我认为，如果这样的问题不能在法律中很好地解决，不但在当地文物不能真正地保护好，还会导致当地社区人群思想观念的扭曲，这种扭曲是与现代社会以及文物的教化功能格格不入的，最终受害的还是文物，是社会，还有当地人。

第五是公共监督。这次的修订草案，对于公众监督的部分增加了一些内容，但我认为还是不够，或者说不是多与少的问题，而是是否说到点上，是否恰当的问题。在法律中应当规定：一般监督应该是什么样的，重点领域的特殊监督及其程序应该是什么样的，文物领域的行政复议有没有特殊性，公益诉讼的落脚点在什么地方，怎么在制度层面对NGO&NPO进行培育和监管，给它们的发展指出正确的方向。刚才提到，公众其实是一个不特定人群，或者说，假如中国的文物保护事业没有100-200个有规模、有效率的NGO&NPO，在理论上公众参与就无从谈起。如果在理论上公众都不起来的话，文物保护，第一本质上是做不好的，第二做好了意义也大有局限。当然，NGO&NPO的培育和监管是非常难的一件事。

所谓文物立法，无非就是把这五个主体，五个事项用制度层面的话，尽可能地表述得清楚一些。暂时表达不清楚的话，思考也不能停。因为这些问题这些点，在我看来都是基础性的。假如对上述内容没有一个很好的思考的话，制度是设计不出来的，制度设计不出来，这些主体是发挥不了作用的，文物是不可能保护好的。

最后我想把自己在这个领域工作的感受作为发言的结尾：文物事业，应当在更大范畴的现代文明的框架内，思考、推动。

谢谢大家！

*讲稿已经过何戍中老师审定。

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