渡十娘｜我在美国当诉讼律师

渡十娘

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文字｜刘铮

编辑｜渡十娘

作者简介

878刘铮律师是知识产权和商业诉讼部门的合伙人。她经常代表中国大陆和台湾的科技公司，就与在中国境外开展业务相关的广泛法律问题提供咨询，特别是在知识产权、技术法、商业纠纷、员工纠纷和国际贸易方面有着丰富的经验。她拥有生物学和物理学的背景，有能力驾驭与不同行业的公司合作，包括电信、无人机、互联网、金融科技和生命科学。刘律师是美国湾区华裔律师协会（CALOBA）的前任主席和现任董事会成员。刘律师毕业于加州大学伯克利分校（法学博士；技术法证书），俄亥俄州立大学（硕士），中国科技大学（物理学和细胞生物学）。

[编者注] 本文部分内容来自刘铮发布在公众号睿盟Rimon的三篇文章。本文照片除注明外，均来自互联网，版权归原作者所有。

我在美国当诉讼律师

我在科大读本科时是生物系的。那时生物系实际上是生物物理系。我们生物学得比北大复旦传统生物系少，但是我们都学了大量的数学物理，因此受了严格的数理训练。1991年，我与许多怀揣科学梦想的学生一样赴美留学了。

在读博士期间，我意识到自己不适合做生物医药类的科研工作。此类科研需要很多年，而我希望可以看到结果；我也喜欢跟人打交道。我跟博士导师商量后，决定拿一个硕士学位，一边工作，一边考虑自己的走向。

在工作的五六年期间，我考虑过医学院、计算机、管理，也考虑过就在生物医药行业做硕士水平的科研。在对这些方向考虑过程里，我比较快地排除了医学院和计算机。我喜欢跟聪明人打交道，看病人没有这样的选择，我担心自己做不了好的医生。我也修了一门编程的课，实在兴趣不大。最后一种我是在认识了一些长期做硕士水平科研的朋友之后决定不合适的。生活舒适，但是工作重复性较大。

我在工作三年之后，决定去读MBA。我考了GMAT，申请了学校，也在工作之余修商业管理相关的课。那时先修了会计、管理、金融以及营销四门课。我兴趣都不大。修的最后一门课是商业法。我立即入迷了。但是那时候，没有听说过中国留学生在美国做律师的，我不知道这是不是一条走得通的路。在向科大的师兄师姐们咨询时，我才知道科大高年级校友里，已经有人这么做了。在大家帮助下，我见到了828的陈炽师兄。他那时做律师已经做了五六年了。他跟我说，我们科大的学生读法律根本没问题。从那之后，我开始准备读法学院。

现在我做诉讼律师快二十年了，没有后悔过。我喜欢分析问题，解决问题，这得益于我本人的性格以及大学本科期间的科学训练。我代表科技公司，绝大多数打交道的人都聪明有趣。大部分时候，为客户解决一个问题，是在几个小时、几天或者几个月的时间段里。大的诉讼时间虽然可以到几年，有阶段性，每个阶段解决此阶段的问题。找到适合自己的事业之余，也认为这个行业对于有多国语言文化背景的人来说还是挺合适的。随着中国的企业越来越走向国际，中美知识产权和科技上的纠纷呈上升趋势，双语又懂科技的律师有很大的发展空间。当然对此行业感兴趣的年轻朋友一定要注意不要读差的法学院，法学院的好坏对以后就业影响很大。

下面介绍几个与华人比较相关的案例，读者可以了解一点我的律师工作的性质。

案例一：摩托罗拉起诉中国海能达案

2020 年 2 月, 摩托罗拉针对中国海能达公司的商业秘密滥用和版权侵权的民事诉讼案在芝加哥联邦法院的审判中赢得判决，获得 7.646 亿美元的赔偿。在民事诉讼中，摩托罗拉依据《保护商业秘密法》（Defend Trade Secrets Act， DTSA），控告其前工程师在跳槽前往海能达之前窃取了数千份机密技术文件和数百万行源代码，陪审团在较大程度上站在了摩托罗拉一边。此案除了赔款量高而受到媒体关注，从法律上讲也是一个先例。它是第一个承认2016年通过的《保护商业秘密法》下，在美国本土之外的盗用行为，为美国本土之内也建立了私人诉讼权的理由，因为美国之外的盗用行为亦导致了一些美国国内的不合法行为。去年，法官将赔款数额减少到 5.437 亿美元。海能达在去年九月上诉。这两个公司在美国俄亥俄州，英国等地也有诉讼，余不赘述。

二月初，这两个公司的长期斗争升级：美国司法部公开了针对海能达及其部分未点名的员工的刑事诉讼起诉书，指控他们与位于芝加哥的摩托罗拉少数前雇员密谋窃取源代码和硬件设计，用于海能达的数字对讲机产品。刑事诉讼是建立在《经济间谍法》基础上的。此法案于1996年成为法律，在美国华人圈里有广泛负面影响的天普大学（Temple University）教授郗小星冤案就是此法案的一个例子。此法案下也有很多成功的案例，如Liew案，Agrawal案， Huang案，Aleynikov案。

由于海能达以及员工都在深圳，而不是在美国，刑事诉讼基本是象征性的。美国的法制机构不可能直接逮捕被告，缺席审判之后结果也不能直接实施。但是从长远来说，此刑事诉讼将对海能达在全球的竞争力有影响。

第一是名誉上的。商业秘密案，尤其是刑事案，跟专利诉讼案不同，有比较大的负面效应。专利侵权在一些领域几乎是无法避免的，常常跟被告的主观目的无关，而商业秘密滥用或盗窃让人联想到有目的的犯罪行为；

第二，海能达的高管和跟此有关的雇员，进入美国海关，或者与美国有引渡条约的国家，就有被逮捕的风险。这对一个在世界各国售卖产品的公司来说，是一个对商业交流的限制；

第三，公司现有高级技术和管理人员会对是否长期留下来工作会有更多考虑，其他人才在加入海能达之前的衡量因素也会增加，对海能达留住并吸引更多人才有影响。

最后，这个案体现了《保护商业秘密法》和《经济间谍法》的结合。虽然 2016 年的联邦《保护商业秘密法》为盗用商业秘密建立了私人的民事诉讼理由，但1996年的《经济间谍法》是第一个将盗窃或盗用商业秘密定为刑事犯罪的联邦法规。在针对海能达的民事案件中，芝加哥的联邦法官“作为一个整体”阅读了这两个法案，发现如果有“利于”美国的因素，则《保护商业秘密法》适用于美国国外的商业秘密盗窃。

案例二：民事资产没收

民事资产没收（civil forfeiture）是美国政府在某些情况下有权扣押并保留客户资产（银行账户、房地产和其他财产）的一种手段，即使客户未被定罪甚至未被指控犯罪。对于某些银行客户来说，这样的事情已经真实发生。本文概述了此类案例目前情况并解释了为何一些客户会面临民事没收风险以及遵守美国银行业法规的重要性。

今年2 月7日，美国政府根据 18 USC 0981 民事没收条款在加利福尼亚中区（洛杉矶联邦法院）提起民事没收案。目标包括大量来自中国的美国银行(Bank Of America) 银行客户。这些客户通过串通一些银行员工从而非法开立银行账户，例如，本人没有亲自到场并出示护照或使用了虚假文件等。这些银行员工部分有明显收受贿赂的行为，也有些可能只是想招揽更多新客户。在起诉书中，政府列出了协助非法开设银行账户的四名银行雇员。两人已经被判有罪。另外两个员工政府列出了非法或不当行为，但尚未定罪。通常情况下，法院在有定罪的情况下更容易同意民事资产没收的诉求。我们分析，政府把四个员工放在一起是希望法官对所有四名银行员工开设的银行账户一视同仁，可以说是没有判罪员工开的账户也面临很大的被没收风险。

从美国监管机构的角度来看，本案中描述的行为威胁到美国金融体系的完整性和透明性，包括对其账户持有人的身份进行透明披露的严格要求。以前美国政府也积极使用民事没收来确保其银行以清洁、透明和负责任的方式运营。例如，在一个早些年案例中，美国政府没收了用于资助外国贿赂的资金，声称此资金违反了美国的反腐败法。这些资金被扣押在新加坡的一个账户中。美国声称对这些资金拥有管辖权，因为这些资金是通过美国境内的代理银行转移的。

在二月的这个案子里，中国客户试图绕过中国法律对资金外流的要求，但最终违反了美国银行法。我们猜测疫情的影响也是不可忽视的。一些客户可能以前能够前往美国并合法地开设银行账户，而在疫情下，选择了违规使用捷径。由于民事没收的举证标准较为宽松，政府胜诉的概率相当大。除非银行客户聘请律师索取资产并向法院提供证据，证明他们是“无辜的所有者”，并没有涉及与开户有关的罪行，如贿赂，使用假文件。我们可以看到此案一些受影响的客户已经聘请了律师试图索取资产，我们拭目以待他们是否成功。

起诉书中详细描述了这些客户如何试图规避中国法律。有人质疑美国政府是否试图执行中国法律，答案是否定的。美国政府并不关心这些客户试图规避中国法律，它关心的是这些客户违反了美国法律和银行了解其客户的权利。起诉书中包括一些富有情节的描述，暗示这里面有潜在的洗钱活动。

此案给我们的启发是：（1）如果中国公民想在国际银行系统开户，程序必须合法，符合所在国家的要求；（2）如果遭遇美国的民事资产没收程序，需要聘请拥有白领犯罪和政府调查经验的律师，并针对民事没收诉讼进行辩护。这是一个专门的法律领域，应该聘请专家。聘请非相关领域（例如移民，离婚，公司法）的律师来处理民事没收案并不是一个好的选择。

案例三：叫外号也违法？什么是工作场所的歧视行为？

中国企业在海外扩张，成立国外分公司，怎样克服由于文化差异等因素造成的水土不服？所谓“入乡随俗”，遵守当地的法律法规，除了对法律条文的理解，更要有对文化背景的认识。不少在国内习以为常的工作方式，在国外有可能是非法的。比如要求员工996、鼓励新员工把以前公司的信息带过来以及招聘员工公开规定性别年龄等等。我曾多次受邀在国内著名企业的美国分公司作培训演讲，帮助中国企业避开法律雷区。

例如有些问题在中国职场人事部门招聘面试中是习以为常，但在美国的职场却被认为涉嫌歧视，因为对这些问题的回答可能影响一个申请者的录用结果。例如以下几个常见的问题：

· 年龄

· 遗传特征

· 宗教信仰

· 婚姻状况

· 民族血统/种族

· 退伍军人身份

· 残疾或健康状况

· 性取向、性别认同、性别表达

场景一

一家公司想雇用一名“男性和40岁以下”的员工，最后雇用了一个48岁的人担任这个职位。

问题1：这家公司违法吗？

问题2：这家公司会受到惩处吗？

刘律师点评：

首先，如果这家公司公开在招聘广告上写上这些内容，肯定是违法的。政府有权处罚不合规的招聘行为，而不在招聘条件内的申请者即“被歧视者”也可以起诉该公司要求赔偿。

公司招聘员工时，如果工作性质需要一定的性别年龄优先，必须清楚说明工作内容的特性，如：“这份工作需要你每天搬运50磅的货物上两层楼，大约100次”，那么大部分女性和年长的男性就会望而却步，当然不排除也有身体强壮且年龄超过40岁的男性或女性也是可以胜任的，所以招聘广告上不能明确年龄和性别的限制。

最终公司聘用了48岁的人员担任该职位，那么该公司的行为没有造成歧视伤害结果，所以该公司有可能被从轻甚至免于处罚。

类似的情形还有很多：如果直接在广告上写”招聘一名母语是中文的员工”可能涉嫌歧视，如果说“这份工作需要员工用中文与中国的工程师讨论计算机代码”则可避过雷区。同样，不能直接表明“雇用美国公民或持绿卡者”等等，而要说“由于联邦政府的要求，这份工作需要美国公民身份/持有绿卡”。

场景二

一名华裔员工一直称呼一名非洲裔同事”老黑“，另一名拉美裔同事”劳模”（老墨）。公司有一项非歧视政策，允许对违反政策的行为采取纪律处分，甚至解雇。

问题1：这位华裔员工会受到处罚甚至被解雇吗？

问题2：这家公司又该负哪些责任？

刘律师点评：

首先要明确的是，用员工的种族肤色来取绰号会涉嫌歧视。这个案例有几种情况：

一：他们三人关系很好，黑人和墨西哥同事知道中文绰号的意思，并认为很有趣，有时也会叫华裔同事”老中“，并且他们是在一个很小的范围内互称, 其他员工和管理层并不知晓。这种情况下，华裔员工和公司承担责任的可能性极小。

二：其他的非洲裔和拉美裔员工偶然知道了，不喜欢这样的称呼，尽管华裔员工并未直接用绰号称呼他们，于是向管理层反映了，于是公司必须尽到提醒和制止他们行为的责任。

三：其他族裔的员工也向管理层投诉了，觉得公司有歧视的氛围。

第二和第三种情况引出一个有关工作场所歧视行为的关键概念，即”歧视“不光是某一个体认为自己被歧视，还有其他个体认为公司没有尽到提醒和制止的责任而造成了公司内部的歧视氛围，他们可以投诉甚至起诉公司，这样公司有可能被处罚或承担法律责任。

所以在二、三两种情况下，公司需要认真对待员工的反映，进行调查，如果认为当事人的行为确实形成了歧视氛围，应当制止该行为，必要时处罚相关员工。如降职、更换工作岗位等处罚甚至被解雇，但是公司要负的管理责任大于个人要负的责任。

特别要指出的是，上级给下级起绰号或使用其他有歧视嫌疑的语言，被投诉或起诉的概率很大。

对于非法律专业的华人，通过了解这些现实生活中真实的案例，有助于理解美国的法律，避免法律纠纷，成为一个知法守法的公民。美国的法律系统相对比较完善，但让法律得以伸张往往需要耗费很大的人力和财力，个人的心理和情感也会承受巨大的负担，而这些往往是普通个人和家庭难以承受的。所以了解一些基本的法律知识是有必要的。