以十二个案例与张明楷教授商榷：刑法之美在于简单
作者：肖佑良
湖南省城步苗族自治县人民检察院
来源：刑事备忘录，转自：为你辩护网
原标题《以十二个案例与张明楷教授商榷：刑法之美在于简单》
刑法条文代表了刑法所禁止的行为类型，案件事实中的行为往往不只一个，衡量行为是否触犯刑法时，在行为与刑法条文之间，应是直接对应匹配，这就是刑事司法的直接模式。然而，不知道从什么时候开始，在行为与刑法条文之间，被人为地插入了刑法理论，行为与法条是否匹配，都需要应有用刑法理论进行论证，结果刑事司法从“行为——法条”的模式，变成了“行为—刑法理论—法条”的模式，直接模式演变为间接模式。直接模式办案强调准确把握案件事实和刑法条文，注意力集中在案件事实上；间接模式强调掌握五花八门的法理，注意力集中法理论证上。
从直接模式到间接模式的转变是灾难性的。道理很简单，案件事实是客观的，刑法是客观的，直接模式改为间接模式，需要在案件事实与法条之间，插入刑法理论这个环节，应用法理来对案件事实进行论证，论证的结果符合那个刑法条文，就按那个刑法条文定性。大家知道，刑法理论形形色色，都是主观的产物。不同人有不同的理论，把不同的理论与相同的客观事实结合起来，出现不同的结果是很平常的。这就意味着，相同的案件出现二种以上不同的定性，似乎也是有道理的，而且这种情形并非罕见，经常遇到，结果许多人产生了严重的误解，认为一起案件有不同定性是正常的。这就给全国统一刑事司法带来了许多的问题，是实务中乱象丛生的主要原因。同一案件能够作两种以上的定性，违背了基本的逻辑定律，毫无疑问是荒谬的。
刑事司法的执法依据不是刑法理论，而是刑法本身。刑事司法人员在执法过程中，一定要全神贯注在案件事实与法条上，坚决摒弃法理论证的过程，抛弃间接模式，回归到直接模式上来。一旦走上从案件事实到刑法条文直接对应的这条康庄大道，刑事司法就大大简化了。这就是刑法之美在于简单的真正含义。直接适用刑法，看上去似乎是简单机械了点。然而，简单机械能够减轻办案人员的压力，可以提高办案效率与办案质量，是实现法律在全国统一实施的最强有力保证。
以刑法第247条中转化犯为例，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。这里应如何进行转化的问题，存在二种意见。一种意见认为，认定行为构成犯罪，该行为必须符合该犯罪的构成要件，这是不能动摇的基本原则。尤其是主观故意要符合所要转化之罪的特征，不能违背主客观相一致的原则。对于刑讯逼供致人死亡的案件，持此种意见的人通常定性为故意伤害致人死亡案。另一种意见认为应直接适用，只要刑讯逼供发生了致人伤残、死亡，就应按故意伤害罪、故意杀人罪直接定罪并从重处罚。刑法学家们代表了前者，他们批评后者过于简单机械，并且斥之违背了立法原意。笔者认为，首先直接适用是简单机械了点，却是直接执行了刑法规定，符合刑事司法的核心要求。严格执法强调依法办案，执行的是法律本身，从未有法律、法规要求依照法理办案。主客观一致，犯罪构成要件，这些都是刑法理论上的东西，都不属于执法依据。其次，法律规定不符合法理的地方并非绝无仅有，而是时有发生。再说，司法人员刑讯逼供，本身就是执法犯法，只要刑讯逼供致人死亡的事实发生，直接按故意杀人罪从重处罚，符合从严治警的立法精神，能够有力地遏制这种犯罪行为的发生。还有，是否违背立法原意，谁也说不清，谁都不能妄下结论。可见，刑法学家们的批评是经不起推敲的。
受刑法学专家们的熏陶，间接模式成为实务部门的主流。这种办案模式效率低，质量差，压力大。刑法理论是无边界的，应用法理论证也是无边界的，这就给实务部门的承办人带来无穷无尽的压力。然而，应用直接模式办案，效率高、质量好、压力小。这种模式要求掌握的内容相对有限，简单直接容易学会。为了比较两种模式的优劣，笔者以张明楷教授主编的《刑事疑案探究》一书中的案例做示范。这本书共有22个案例，418页，平均篇幅19页，每个案例都花费了很多的精力。文章都是由选修张教授开设的“刑法研讨与案例分析”课程的2008级和2009级清华大学法学院本科生撰写的。每位学生都是抽签决定所要解决的案例，案例都不相同，是在张教授指导下学生们耗时数月完成的。学生们的办案思维都是清一色的间接模式。然而，笔者花了不到一周时间，用直接模式就处理完书中全部22个案例。初略翻看书中的观点，让人大为惊讶，长篇论证出来的结论，经常与现实相差甚远。为了让大家更直观地看到两种办案模式的显著差别，笔者从书中选取十二个案例，省略了长长的论证过程，仅摘录作者主要观点和结论，同时，将直接模式办案的全部内容展示给大家，请大家自行比较和评判。
案例一，2007年3月12日凌晨2时许，陈五星、冯杰仁酒后，由冯驾驶其夏利轿车与陈到某地顺心酒楼嫖娼。因不满意小姐的服务，陈在该酒楼吵闹，顺心酒楼老板李某便提议去阳光酒楼。当日凌晨3时许，由冯驾驶其夏利轿车，陈乘坐副驾驶位置，李乘坐后排座位，一同去阳光酒楼。途中，陈提议改去吴兴洗浴中心，李某拒绝并要求下车，此时车行到某地祥瑞饭店门前，李某从车上坠落，受伤昏迷。陈、冯商量将李送回顺心酒楼，并编造其昏迷是因饮酒过量所致，其鼻子部位出血是撞在饭店门上所致的谎言，而未告知李某昏迷的真相，在场人员信以为真。陈留下假的电话号码后，二人离开顺心酒楼。2007年3月12日上午9时许，顺心酒楼人员发现李在房间内已经停止呼吸，遂将其送往某地医院抢救，但确诊已经死亡。经依法鉴定，李某具备在运动状态下头后枕部着地致重度颅脑损伤死亡特征。
原文观点：陈五星、冯杰仁构成不作为的过失致人死亡罪。
本文观点：陈、冯两人嫖娼后的寻衅滋事，使李某因害怕跳车致颅脑严重受伤，两人具有疏忽大意的过失。李某受伤后，两人不履行法定救助义务，不及时送医院抢救，而是送回顺心酒楼，并故意隐瞒了昏迷和伤情的原因，致使李某得不到及时的救治而死亡，两人构成不作为的故意杀人罪。
案例二，2003年，王小丽与杜军结为夫妇，但婚后杜军经常酒后殴打王小丽，加之其在外有染，二人于2007年离婚。离婚后杜军还是经常无故纠缠殴打王小丽，不允许王小丽再婚。因此王小丽产生了杀死杜军的念头。由于王小丽知道杜军喜欢喝酒，并且酒量一般，便想出了找人跟杜军喝酒，把杜军喝死的主意。2009年7月初，王小丽邀约了魏刚、魏强帮忙，王对二人讲，离婚后杜军经常殴打她，她气不过，请魏刚、魏强帮忙治治杜军，喝酒的时候使劲灌杜军。7月8日19时许，魏刚以买保险为名将杜军约出，将其带到郊区一农庄吃饭。吃饭期间，魏刚、魏强二人轮流与杜军碰杯，王小丽也在旁边不停地斟酒、劝酒。魏刚和魏强还以自己买保险和劝亲戚朋友买保险等理由劝酒，轮流和杜军干杯、拼酒，三人喝下了3斤50多度的白酒。当晚22时左右，王小丽开车带三人离开饭店，途中，王小丽将喝醉酒的杜军丢在离饭店一百多米的树林边后驾车离开。次日，杜军的尸体被人发现，经鉴定杜军系乙醇中毒死亡，死亡时间为凌晨4时左右。
原文观点：首先，王小丽等人明知杜军不能喝酒的情况下向其强行灌酒，致使杜最终因酒精中毒死亡，灌酒的行为系故意杀人实行行为。其次，王小丽等人的灌酒行为系犯罪行为，可以构成不作为义务的来源。最后，一个犯罪完全可以由作为与不作为同时构成，在先行行为是故意犯罪的情况下，可能通过包括的一罪将行为人的作为和不作为评价为一个犯罪。故本案王小丽等人的行为，构成故意杀人罪。
本文观点：即使知道他人酒量不行，带有恶意劝酒和拼酒，不同于强行灌酒，谈不上是故意杀人的实行行为。本案王小丽明知杜军醉酒故意将其丢弃郊区农庄附近少有人经过的地方，致其醉酒后六小时后得不到及时救助而酒精中毒死亡，王小丽构成不作为的故意杀人罪，其作为义务来源于先前劝酒和拼酒的行为。
案例三，甲乙丙三人与XY约好一起做生意，甲乙丙三人筹到17万元交给X，X随即将17万元交给Y，但Y趁甲乙丙和X未注意时携款逃走。甲乙丙以为XY合伙骗取自己的钱财，于是将X关到一个宾馆房间拘禁，要求X和Y联系将17万还回来。但X并未与Y合谋诈骗，与Y也联系不上。三天后，甲乙丙要求X将自己的银行卡中的三万元取出还给自己。X在银行柜台取款时偷偷给银行职员递了一条“我被绑架请报警”的纸条。银行职员报警后，银行所在地派出所来人将甲乙丙以及X带到派出所，双方向派出所警察A说明情况后，警察A认为X涉嫌诈骗，便将案件交给第二刑警大队。第二刑警大队警察B听了双方的说明后，认为不属于诈骗，将案件交给有管辖权的第三派出所。第三派出所警察C听了双方的说明后说：“这是经济纠纷，你们自己解决去。”于是要甲乙丙及X离开派出所。当时X不愿意离开派出所，但C仍然要求X离开派出所。离开派出所后。甲乙丙继续将X拘禁在宾馆三楼的一房间。当日深夜，X趁甲乙丙睡着时，打算从下水管道逃走，但翻窗时摔死。
原文观点：甲乙丙三人逼迫X将银行卡中的钱取出“抵债”的行为构成抢劫罪，将X拘禁构成非法拘禁罪并致人死亡，应数罪并罚；BC的不作为与X的死亡之间，不具有高度的盖然性，故BC的不作为与死亡结果之间不具有因果关系，BC不构成玩忽职守罪。
本文观点：甲乙丙三人逼迫X将取银行卡内的钱还债，主观上是基于还款目的而不是非法占有的目的，不构成抢劫罪。为了迫使对方退还自己的钱款，非法拘禁X且致人死亡的行为，构成非法拘禁罪。BC明知X遭甲乙丙三人非法拘禁，不履行或者不正确职责，致X继续被非法拘禁并死亡，BC的行为构成玩忽职守罪。
案例四，甲打算去丙家抢劫财物，正在准备抢劫工具。乙得知甲的打算后，也想教训一下丙，于是先于甲到达丙家中，以叙旧为名将丙灌醉后离去。甲到达丙家后发现丙已经大醉不醒，取走了其家中价值数万元的财物。乙一直躲在楼道看着甲取走财物后才离开。
原文观点：乙成立片面共犯，构成抢劫罪。
本文观点：乙的行为不符合任何犯罪构成，不构成犯罪。刑法中没有片面共犯。
案例五，宋某欲霸占王某的养猪场，以购买养猪场为名和王某协商并签订了以58万元转让该猪场的协议。之后，宋某伙同石某将王某灌醉并绑至一间铁皮屋，胁迫王某在协议书上捺下指印，并写下已收到宋某58万现金的收条。石某随后离开。宋某为灭口将王杀害。几天后，宋某持养猪场转让协议和收条找到王某的儿子要求接管养猪场，王某的儿子不同意，并以其父失踪为由报警。遂案发。
原观文点：宋某与石某将王某绑至铁皮屋并胁迫其写下58万元收条的行为构成抢劫罪共犯，抢劫58万元债权既遂。石某离开后宋某杀害王某，宋某构成故意杀人罪。宋某持收条和协议企图获取养猪场的行为单独构成诈骗罪（未遂）。
本文观点：胁迫他人写下欠条的行为，不构成犯罪。因为个人欠条只是债权凭证，不属于财物范畴，一般不能成为侵财犯罪的对象。其他同原文观点。
案例六，某市国有公交公司A路公交车运营路线为甲、乙两地，市政府为了安置就业出台了相关政策，规定晚上八点以后由社会车辆接替公交车运营。受雇于该公司的驾驶员张某每晚八点将公交车开进停车场并在调度室登记后偷偷从后门开出，继续运营到凌晨两点，三个多月后被举报，经查实，非法获利6万3千元。
原文观点：张某盗开国有公交车具有非法占有目的，且多次盗窃，构成盗窃罪。
本文观点：张某偷偷开出公车私自营运后开回原处，对公车没有非法占有的故意。六万余元是张某提供交通运输服务而获得的收入，其中有付出劳动应得报酬的成分。行为性质是挪用公物归个人使用营利，不符合任何犯罪的构成要件，不成立犯罪。
案例七，李某欠下陈某15万货款，并向陈某出具了欠条。王某某日侵入陈某住宅行窃时，没有盗得其他财物，仅盗得此欠条。随后，王某按照李某留在欠条上的电话号码给李某打电话，称只要李某愿意给付3万元，王某就将欠条交给李某。李某想拿到欠条后债权人便无证据向其索债，就可以赖掉债务，遂与王某成交。
原文观点：王某构成盗窃未遂和诈骗罪（预备）的帮助犯，李某构成诈骗罪（预备）。
本文观点：欠条作为债权凭证，不是财物可以是赃物。王某盗窃后将其销售给债务人，获得赃款3万元，王某的行为构成盗窃罪。欠条物价评估价值为零，但可以赃物销售价计算盗窃金额。李某明知是赃物而购买，目的是为了消灭债务，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案例八，郭某将坐落于某市的一套商品房作价58万元卖给李某，由于郭某没有银行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友张某的银行卡。张某同意后，到农业银行用其身份证开了一张借记卡，并设置了密码。郭某告诉买主李某将房款汇到卡里。交易完成后，郭某与张某一起持卡到某市农业银行一柜员机查验，明确了李某的58万房款已经汇到卡里。随后，张某将卡交给郭某。但交卡的当日下午5时，张某即持其身份证到农业银行将借记卡挂失，并重新领取了新卡（原卡内存人民币58万元转到新卡里）。郭某到银行柜员机查询时发现所持的银行卡被挂失，遂到开户银行报案，开户银行将张某新卡内的资金冻结。后张某到柜员机取款未果，前往开户银行查询银行卡时被抓获。
原文观点：张某将郭某保管的58万元对银行的债权据为己有，构成侵占罪。
本文观点：张某将银行卡借给他人后，应视同他人的银行卡。张某明知银行卡归郭某使用，其中的存款也是郭某的，仍然用身份证挂失银行卡并补办新卡，这个新卡是原借出卡替代卡，原卡中的存款转入新卡中，故补办的新卡仍然应视为郭某的银行卡。张某利用卡系自己出借的身份，隐瞒卡是他人使用的真相，以挂失的方式欺骗银行获得郭某的银行卡进行冒用，仍然属于冒用他人的信用卡，构成信用卡诈骗罪。
案例九，庞某原为某市车管所临时工，并兼任该所计算机系统管理员。其间与俗称的“黄牛”（即专门从事代办“车辆业务”的黑中介人）司某，及与车管所有业务关系的某互联软件技术有限公司技术员范某结识。2006年5月，庞某被某市车管所辞退。后司某联系庞某商议能否通过网络修改数据办理车辆的“年审”。庞某联系范某后，由范某编写了修改公安交警计算机数据库的程序代码，并教会了庞某的使用方法。同年10月份，庞某按照司某提供的资料，修改了两辆车的定检日期。庞某、司某、李某、赵某便预谋通过修改公安交警计算机数据库中车辆定检日期的方式，为他人办理“审车”，从中收取费用。同年11月，庞某又从范某处获得通过删除公安交警计算机数据库中的数据消除驾驶员的违章积分的操作方法。
自2006年10月至2007年5月，为了车辆不上检测线而年审和为了不学习考试而消除违章积分的车主，驾驶员直接或者间接通过其他“黄牛”将车辆及驾驶员信息交给司某，并按“审车”每车4000元至8000元不等、“消分”每人2500元至3500元缴纳费用，共计提供了200余车主和300余违章驾驶员信息。庞某通过公安网进入公安交警业务计算机数据库，对数据库中的车辆年检日期进行非法修改，对数据库中的驾驶员违章积分进行非法删除。其间，四被告人又预谋用无线路由器无线上网，并在某县车管所实施犯罪，由李某将无线路由器带入车管所办公室，并连接上公安网络。庞某在车管所外面通过笔记本电脑上网，登录公安网修改数据，赵某通过短信与李某联系帮助实施犯罪。
通过年审与消分，司某共收取费用243万余元。分多次与李某单独或者一起交给庞某、赵某120余万元。司某给范某2万元和一部诺基亚手机。由于非法年审，造成税款284万元不能及时收缴。现某市地方税务局、某区人民检察院已经发生限期补缴税款通告。要求补缴税款。案发后，追缴赃款88万余元，并追回赃款购买的物品、车辆及被告人亲属主动抵赃的车辆四辆，评估价值21万余元。
原文观点：被告人构成破坏计算机信息系统罪，后果特别严重。同时构成诈骗罪，数额特别巨大。
本文观点：本案不构成破坏计算机信息系统罪，五人的行为只影响到少部分车辆年检和违章信息的处理，与数据库中海量的信息相比，是微不足道的。除此之外，其他车辆年检和违章信息的处理一切正常，计算机信息系统实际仍然是正常运行的，不符合破坏计算机信息系统罪“情节严重”的要件。
五人的行为构成招摇撞骗罪，同时构成诈骗罪，成立竞合犯。涉案计算机数据库中数据的建立，修改和删除，都是国家机关的公务行为，未获得授权非法侵入公务计算机信息系统中擅自进行修改、删除数据的行为，就是冒充国家机关工作人员从事公务的行为，本案行为人冒充国家机关工作人员从事公务并骗取他人钱财的行为，符合招摇撞骗罪的构成，同时因骗取他人钱财而构成诈骗罪，由于诈骗金额特别巨大，故全案应以诈骗罪定罪处罚。
另，车辆年检费用，有关单位必须提供车辆年检服务才能收取。
案例十，上级作出规定，由某县渔业局向渔民回收废旧渔船，每艘旧船补贴渔民5万元。渔业局的一位负责回收事项的办事人员陈某利用事先知道的信息，在渔民知道上级规定之前，先私下以每艘1万元的价格，向渔民购买废旧渔船20艘，再通过自己内部的操作每艘渔船获取私利4万元，共获利80万元。
原文观点：陈某构成诈骗罪和贪污罪，应数罪并罚。
本文观点：就买卖废旧渔船而言，双方是真实的交易，谈不上是骗与被骗。购买废旧渔船后，陈某通过内部操作而获利80万元，不违反国家补贴规定，并没有弄虚作假骗取国家补贴，故不符合贪污罪的构成要件。但这种以权谋私的行为，损害了国家机关的形象，应以违法所得予以没收，同时给予党纪政纪处分。
案例十一，王某虚构与李某做生意的事实，以验证资信为名，要求李某开一个新账户。后王某将李某的存折要去看了一下，并当场还给了李某，催促李某在新开的账户上存些钱，后李某发现账户上的钱不翼而飞。经查，李某存入的现金并未存入自己的账户，而是存入了另一个账户，该账户是王某事先持假身份证用李某的姓名在银行办理的，然后以查看李某存折为名进行了调包。李某在没有察着的情况下将钱存入了王某控制下的账户。
原文观点：李某基于王某的欺骗行为，具有处分钱款的意识，李某损失的财产是现金，王某诈骗获得的正是李某损失的现金。王某不成立盗窃罪，成立诈骗罪。
本文观点：李某应王某的要求将钱款存入被调包的账户中，没有处分自己钱款的意识。张某持李某的假身份证骗取银行发放的银行卡和存折（卡折合一账户），构成妨害信用卡管理罪；当李某将钱款存入调包后的存折中，李某的钱实际上是归银行所占有，其中银行的电脑系统是代表银行意志的。王某无论是从柜台取款，还是从ATM机上取款，都是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。两个行为之间具有牵连关系，成立牵连犯。按照牵连犯的处罚原则，全案应定信用卡诈骗罪。
案例十二，居住在外地的甲与居住在北京的乙，通过电子邮件商议毒品买卖事宜。某日，甲随身携带1公斤海洛因（装在自己的双肩包内），按约定乘火车到达北京西站，乙则按约定驾驶轿车前往车站接甲，甲下火车出站后，身背双肩包坐在乙驾驶的车内。乙驾驶轿车从车站驶入西四环路上后，警察根据事后掌握的线索，拦截乙驾驶的轿车，抓获了甲和乙。事后查明，甲坐在乙的轿车上时，一直身背着自己的双肩包，乙也没有向甲支付购买毒品的对价。
原文观点：甲构成贩卖毒品罪（未遂），乙构成贩卖毒品罪（预备）。
本文观点：甲作为卖方，为了出售毒品而购入毒品，早就已经既遂。甲乙双方已就毒品交易达成一致，卖方毒品已进入流通环节，双方已见面，随时可以进行交易，故乙同样构成贩卖毒品既遂（因乙购买大量毒品远超个人使用的量，也应认为是为了贩卖而购买）
除上述十二个案例外，其他十个案例分析中的观点，笔者也有不少不同看法。例如：A教唆B杀C，结果B误杀了D，B发现错杀后又继续杀了C，原文认为A只需对杀C负责；冒用他人信用卡，在柜台上使用，定性为诈骗，在ATM机上使用定性为盗窃等等。这些观点要么与实务中通常做法不同，要么与客观事实不相符（银行柜员根本就没有识别持卡人是真是假的职责）。需要强调的是，书中22个案例分析都是在案件事实清楚的情形下论证的，尚且出现如此多的偏差，要是遇到案件事实有遗漏或者有错认的情形，可以预见，法理论证的结果很可能会失控而众说纷纭。
总之，间接模式办案，法理论证易陷入误区而迷失方向，效率低下，定性错误率高；直接模式办案，注意力集中在案件事实上，直接简单，快捷高效，定性准确。