张明楷教授《刑法学》第二版与第三版观点比较

1、刑法基本原则的确定

第二版：本书认为，主客观相统一、罪责自负、惩罚与教育相结合原则的内容在刑法的具体规定中得到了充分体现，三个原则具有一定的独立性，将其视为刑法的基本原则也未尝不可。　

第三版：（除了刑法明确规定的罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则外）在本书看来，责任主义应是刑法的基本原则。责任主义原则，是指只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性（有责性或责任）时，才能将其行为认定为犯罪，而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。　

2、犯罪的基本特征　

第二版：（一）、犯罪基本特征的确定：本书仍然持二特征说中的第一种观点，即犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。　

第三版：（一）、文理的解释，根据刑法第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个特征：一是社会危害性，二是依照法律应当受刑罚处罚性；（二）、论理的解释，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪，其一发生值得科处刑罚的法益侵害事实（法益侵犯性），此即客观违法性，其二能够就法益侵害事实对行为进行非难（非难可能性），此即主观有责性。但书含义：其中的情节是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与非难可能性的各种情况，如法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为的故意、过失内容、动机与目的等，但不应包括行为前后的表现。至于情节是否显著轻微，责应根据案件的具体情况，综合考虑，不认为是犯罪，即刑法不认为是犯罪，故司法机关也不能以犯罪论处，结论只能是不构成犯罪。　

3、共同犯罪的成立条件　

第二版：二人以上，不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到法定年龄，具有辨认、控制能力的人；　

第三版：现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象，在这种情况下，虽然没有达到法定年龄的人，具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。　

4、关于教唆犯　

第二版：就教唆对象而言，必须是教教唆达到法定年龄，具有辨认和控制自己行为能力的人，否则不成立教唆犯，成立间接正犯；　

第三版：教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人，换言之，虽然没有达到法定年龄，但事实上具有责任能力的人，也能成为教唆对象。　

5、确定具体犯罪构成应坚持的原则　

第二版是主客观要件相统一的原则；　

第三版是违法性与有责性相一致的原则。　

6、犯罪构成的共同要件　

第二版，犯罪构成的共同要件为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件；　

第三版，犯罪构成的共同要件为客观构成要件与主观构成要件。　

7、行为主体　

第二版，以参与某种活动为内容的特殊身份，如生产者、销售者；　

第三版，还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形，如生产者、销售者。　

8、结果　

第二版，结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实；　

第三版，结果是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危害状态。　

9、目的犯存在范围　

第二版，一般认为，犯罪目的仅存在于直接故意中，间接故意与过失不可能存在犯罪目的；　

第三版，本书认为，间接故意犯罪也可能是目的犯。　

10、未遂

第二版，采取客观的未遂论；　

第三版，我国刑法采取客观的未遂论，本书采取实质的危险说中的危险结果说；　

11、犯罪未得逞　

第二版，是指行为人所追求的行为性质所决定的危害结果没有发生；　

第三版，一般是指没有发生行为人所希望或放任的行为性质所决定的危害后果。　

12、危害公共安全罪的保护法益　

第二版，危害公共安全罪的保护法益是公共安全、不特定多数人的生命、身体、或财产；　

第三版，我国刑法理论均将重大公私财产的安全作为公共安全的内容，这种观点值得反思。因为刑法第115条规定的使公私财产遭受重大损失，是以危害不特定或多数人的生命、身体安全为前提的。保护法益：是不特定或多数人的生命、身体的安全以及公共生活的平稳与安全。　

13、放火罪的既遂、未遂与中止　

第二版：本书持独立燃烧说。使对象物燃烧的行为足以危害公共安全，只是由于意志以外的原因，没有达到独立燃烧程度的，可视为放火罪的未遂。使对象物燃烧的行为足以危害公共安全，行为人自动使其没有达到独立燃烧程度的，属于放火罪的中止。　

第三版，大体可以认为，刑法第115条是对放火等罪既遂的规定，第114条是对放火等罪未遂的规定，故尚未造成严重后果时，不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。但是，在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果的，应认定为犯罪中止，适用刑法第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。　

14、生产、销售伪劣商品罪主观构成要件

第二版，行为人具有获取非法利润的目的；　

第三版，采否定说。　

15、强奸罪主观构成要件

第二版：明知自己的行为违背妇女意志，而决意强行奸淫；　

第三版，明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女发生性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或放任结果的发生。　

16、绑架罪的法益

第二版，绑架行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被绑架人在本来的生活场所的安全与行动自由。与此同时，行为人还可能向被绑架人的亲属或其他人勒索财物，或提出其他不法要求，故可能同时侵犯了他人的财产权利及其他权利。　

第三版：绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。　

17、拐卖妇女、儿童罪，关于刑法第240条第3项

第二版，是指犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女（包括幼女）发生性交的行为，不论犯罪分子是否使用了暴力或胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。　

第三版，本书认为，如果与妇女（不包括幼女）的性交行为不具有强制性，则应排除在外。　

18、关于强迫职工劳动罪　

第二版，如果采取剥夺人身自由的方法，（如将职工长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪。　

第三版，如果采取剥夺人身自由的方法（如将职工长时间关闭在车间里），则成立非法拘禁罪与本罪的想象竞合犯。　

19、关于非法侵入住宅罪

第二版，根据通说，误入他人住宅，经要求退出而拒不退出的，仍然可能成立本罪。　

第三版，这种解释有类推解释之嫌，因为难以将“不退去”本身评价为“侵入”。　

20、关于暴力干涉婚姻自由罪

第二版，以故意杀人、故意重伤、非法拘禁等方法干涉他人婚姻自由的，则对人身权利的侵害超过了对婚姻自由的妨害，应以相应的犯罪论处，而不宜认定为暴力干涉婚姻自由罪。　

第三版，以故意杀人、故意重伤、非法拘禁等方法干涉他人婚姻自由的，属于想象竞合犯，从重罪论处。　

21、关于虐待罪故意内容

第二版，故意的内容表现为有意识地对被害人进行肉体上与精神上地摧残、折磨；　

第三版，行为人明知自己地虐待行为侵害被害人的人身自由，并且希望或放任这种结果发生。　

22、关于抢劫罪　

关于抢劫罪之强取财物：第二版，持“当场说”(笔者所加)；第三版，持“因果关系说”（笔者所加），强取财物意味着，行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系，一方面，只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫既遂，故并不限于当场取得财物；另一方面，如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。　

关于抢劫罪的既遂与未遂：第二版，抢劫罪原则上以被害人是否丧失对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫既遂，否则是未遂。　

第三版，抢劫罪属侵犯财产罪，理应以行为人取得（控制）被害人财物为既遂标准。　

23、关于盗窃罪

盗窃罪的着手，第二版，一般认为接触财物时为着手，合适与否还值得进一步研究；　

第三版，只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着手。　

盗窃罪的既遂，第二版，本书认为，盗窃罪的既遂标准，原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂；　

第三版，应当认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。　

24、侵占罪之埋藏物　

第二版，埋藏物，是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物；　

第三版，埋藏物，是指埋于地下或藏于他物之中，他人（包括国家、单位）所有但并未占有，偶然由行为人发现的财物。　

25、关于聚众斗殴罪的定义　

第二版，是指基于私仇宿愿，争霸一方或者其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙地相互攻击对方身体的行为。　

第三版，是指聚集多人攻击对方身体或相互攻击对方身体的行为。　

26、寻衅滋事罪是否应以流氓动机为构成要件　

第二版，主观上的流氓动机与客观上的无是生非，是本罪的基本特征，也是本罪与故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪的关键区别；　

第三版，现行刑法之下，没有必要也不应当将所谓“流氓动机”作为本罪主观构成要件要素。例如，即使没有流氓动机，而是为了取得财物，但强拿硬要行为扰乱了公共秩序，不构成侵犯财产罪的，也应认定为本罪。　

27、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之赃物犯罪的性质

第二版，本书认为，赃物犯罪妨害了司法机关顺利追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的正常活动秩序。　

第三版，本书采取以违法状态为基础，同时考虑追求权说的综合说。刑法将赃物罪规定为妨害司法的犯罪，所以赃物罪使犯罪所违法形成的财产状态得以维持、存续，妨害了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而妨害了刑事侦查、起诉、审判作用。另一方面，国家的司法作用包括追缴赃物，将其中一部分没收，一部分退还被害人，就后者而言，赃物犯罪也侵害了本犯被害人的追求权。　

28、传染病菌种、毒种扩散罪之主观要件　

第二版，主观上应是过失；　

第三版，本罪虽然几乎没有争议地被确定为过失犯罪，但由于缺乏“法律有规定”的文理根据，确定为故意犯罪比较合适。　

29、关于非法行医罪　

第二版，根据《医生执业法》规定，医师经注册后，只能按照注册的执业地点、执业类别，从事相应的医疗、预防、保健业务，那么，对于违反该规定的行为应否认定为非法行医罪？从刑法第336条的规定来看，它只要求主体是未取得医生执业资格的人，对此作反对解释得出的结论便是，只要是取得了医生执业资格的人，不管取得的是何类别的执业证书，就不符合336条规定的主体。　

第三版，本书认为，刑法第336条所规定的未取得医生执业资格，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格，对上述行为可以认定为非法行医罪。　

30、接送不合格兵员罪之主观要件

第二版，本罪主观方面只能是出于故意，即明知是不合格兵员，而故意予以接受或输送，接受方与输送方具有共同故意的，成立共同犯罪。　

第三版，主观构成要件为故意，并具有徇私的动机。　

31、关于私放在押人员罪　

第三版增加：不得已私自释放在押超期羁押的人员的，应阻却违法性，不成立私放在押人员罪。　

第二版，司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯；　

第三版，司法工作人员主动释放在押人员时，被释放的在押人员不成立脱逃罪，也不成立私放在押人员罪的共犯。

本文作者：沧州市检察院 买忠香