张明楷：刑事司法改革的断片思考
来源：《现代法学》(重庆)2014年2期第3～19页
作者：张明楷(1959－)，男，湖北仙桃人，清华大学法学院教授，博士生导师。
当务之急
刑事司法方面存在形形色色的问题，不同问题产生的原因不完全相同。有些由司法体制问题造成，有些则不是由司法体制造成(可能由财政制度造成)；有些是需要很长时间才能解决的，有些是只要下定决心现在就可以立即解决的。根据笔者的观察，当下最直接影响刑事司法客观公正性的原因是，党政官员干预、罚没收入返还、考核指标泛滥以及司法能力低下。在本文看来，针对这四个方面的问题采取有效措施，为司法体制改革创造良好的司法环境，是当务之急。
(一)关于党政官员干预
如前所述，“省级统管”不仅需要相当长时间才能完成，而且不能完全保证审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权和检察权。要杜绝党员官员对司法的干预，当务之急是要采取以下两项措施：
首先，撤销或者减少可能就具体案件干预司法的国家机关。第一，撤销省级以下政法委员会。主管司法的地方政法委干预具体案件的处理，在当下已经成为极为普遍的现象。当地方政法委认为自己干预具体案件的处理属于正常现象时，即使认识到其干预可能导致刑法适用的错误，他们也不会放弃干预，因为他们不需要承担责任，即使有责任也只是所谓的集体的责任，而不是个人的责任。从实践中看，所谓地方政法委干预具体案件，并不表现为政法委集体研究后干预具体案件，而是政法委的任何一位领导和工作人员都能够以政法委的名义干预具体案件。⑥于是，许多关系案、人情案、冤假错案，都与地方政法委的具体干预相关。况且，地方政法委也不可能从宏观上或者其他方面领导地方的司法活动，或者说，除了干预具体案件之外没有可以做的事情，这也是他们干预具体案件的原因。所以，撤销地方政法委可以起到立竿见影的效果。决策者也不要担心撤销地方政法委后，地方的司法就会改变性质。一方面，“党对于司法工作应是政策领导，实现党的主张和人民意愿在法律层面达成一致。政法委要尊重司法独立，不干涉具体案例，通过统筹把握司法工作的方向引导司法工作的开展。”“我国是单一制国家，司法职权是中央事权。”所以，保留中央政法委对司法工作进行政策领导即可。另一方面，司法机关所司之法，原本就是党的政策的具体化，独立公正司法实际上是在独立公正施行党的政策。第二，撤销各级信访部门。信访部门既是人治时代的产物，也是媒体不发达时代的产物。要建设法治中国，就必须通过法律途径处理一切争端，而不应当设立在法律途径之外处理争端的机构。可是，信访部门的存在，既导致一些法律争端在法律之外处理，也为一些领导干扰司法提供了方便的路径，使得已经进入司法程序的处理结论无效，导致原本进入到司法程序的争端再次回到非司法途径中，严重浪费司法资源和损害司法权威。
其次，必须使干预司法的人员承担责任、受到惩罚。显而易见的是，如果滥用职权干预司法的人员不会承担任何责任，不可能受到惩罚，那么，他们对司法的干预就会越发频繁、越发严重。事实表明，有些错案就是由地方党政领导拍板造成的，但是，他们却没有受到处罚。换言之，事实上他们是裁判者、决定者，但他们不负任何责任，而是让其他人成为替罪羊，这当然违背常理。作为刑法学者，我首先想到的不是党纪政纪，而是《刑法》第397条规定的滥用职权罪。亦即，对于任何领导干预具体案件处理导致冤假错案(包括民事案件)的，一定要以滥用职权罪追究刑事责任。从客观上说，他们对具体案件的干预是超越职权的行为，而且其行为造成了冤假错案，冤假错案的结果属于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，因而完全符合滥用职权罪的客观构成要件。从主观上说，他们对自己的行为造成的结果至少持放任态度，因而具有滥用职权的故意。在此，强烈建议最高人民检察院调查近期披露的冤假错案的形成原因，对相关领导滥用职权干预司法造成冤假错案的行为追究滥用职权罪的刑事责任，并通过媒体的宣传，告诫各级领导不要干预司法，从而保证检察权、审判权客观公正地行使。可以预见，如果干预司法造成冤假错案的领导不承担刑事责任，我国的刑事司法永远也不可能独立和公正。
(二)关于罚没收入返还
罚没收入的返还，既涉及司法制度，也涉及财政制度。“发展是一个多维度的动态过程，这中间收入的增长与‘国家治理能力’的增强相互作用。最核心的国家治理能力包括财政能力和法治能力。培育、加强国家治理能力，不是指扩大政府权力，而是意味着更好地支持市场经济的发展，这牵涉司法体系、财政体系，但追根溯源，与政治体制密不可分。”在笔者看来，我国现在最缺乏的恰好是财政能力与法治能力，我们最需要改革的正是财政体系与司法体系。
《决定》指出：“实施全面规范、公开透明的预算制度。”“加强人大预算决定审查监督、国家资产监督职能。”“进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。”在我这个外行看来，不完善的财政制度是诸多弊端的祸根，也是刑事司法无权威和不公正的一个祸根。众所周知的罚没收入的返还制度，严重损害司法权威与司法公正。
表面上，公安、司法机关的罚没收入不能直接由公安、司法机关所有，而是上缴财政。但是，一方面，地方政府一般会给地方公安机关下达罚没收入指标；另一方面，当公安、司法机关将罚没收入上缴财政时，财政部门会按较大比例甚至会全部返还给公安、司法机关。于是，一些公安、司法机关成为为自己谋取利益的机关。在立案侦查、起诉、审判工作直接与公安、司法机关的经济利益挂钩，间接与公安、司法人员的经济利益挂钩的情况下，执法、司法不可能客观公正。下列常见现象都起因于罚没收入返还制度：
第一，为了使本单位获得经济利益，公安、司法机关选择性地扩大某些犯罪的处罚范围，乃至将无罪认定为犯罪。例如，不少公安、司法机关扩大黑社会性质组织的处理范围，旨在将民营企业的财产变为自己的财产。在以往不符合流氓集团、流氓团伙标准的情形，现在也可能被认定为黑社会性质组织。有的起诉书、判决书为了论证黑社会性质组织形成时间早，声称该组织从××××年就初步形成，可是此时“首要分子”还是儿童。大量的黑社会性质组织的认定，既要依赖于以前已经受过刑罚处罚的事情，也要依赖于一般的违反治安管理处罚法的事实。许多地方的公安、司法机关在认定黑社会性质组织罪时，为了罚没首要分子所任职公司的财产，不仅要首要分子对自己指挥、参与的罪行负责任，还要令首要分子对没有指挥、参与且完全不知情的犯罪事实负责。如此扩大黑社会性质组织的处罚范围，是因为所谓的黑社会性质组织一般是以公司形式出现的，拥有大量财产，将其认定为黑社会性质组织，就可以全部没收其财产，形式上上缴财政，实际上由公安、司法机关所有。再如，公安机关插手经济纠纷的现象也并不罕见，将经济纠纷认定为经济犯罪的现象一直引人注目。之所以如此，也是为了获取罚没收入。反之，对于那些不能获得罚没收入的犯罪，有些公安、司法机关则以各种理由不予处理。例如，“刻章办证”的小广告铺天盖地，上面还印着行为人的手机号，可就是没人管、没人查。再如，侵犯知识产权的刑事案件，常常告状无门。原因在于，公安、司法机关从这样的案件中难以获得罚没收入。
第二，为了使本单位获得经济利益，将此罪认定为彼罪，尤其是将不得没收财产的犯罪认定为可以或者应当没收财产的犯罪。例如，有的企业违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证却擅自采矿，然后将所采矿石出卖给相关企业。这种行为原本构成非法采矿罪。但是，有的公安、司法机关却将其认定为非法经营罪。表面上的理由是，行为人未经许可非法从事矿石买卖业务；实质上是因为，对非法采矿罪只能判处罚金，而对非法经营罪不仅可以判处罚金，而且可以没收财产包括没收全部财产。
第三，为了使本单位获得经济利益，在妥当定罪的情况下，也因违反《刑法》第64条予以罚没。例如，即使犯罪未遂，倘若行为人意欲诈骗的数额特别巨大，有的公安机关也要追缴倘若既遂可能获得的财产。反之，如果行为人没有财力，公安、司法机关则不一定有兴趣办理此案。再如，行为人行贿100万时，有些检察机关除了从受贿人那里追缴其所收受的100万元外，还要让行贿人再上缴100万元。还如，有的公安机关在全国范围内抓获在澳门赌博的境内人员，不仅要没收其随身携带的财物，还要令其上缴在澳门赌博输掉的金钱(亦即，如果在澳门赌博输掉1000万，就必须再上缴1000万)，如此等等，不胜枚举。
第四，为了使本单位获得经济利益，遇到富人或者有实力的民营企业犯罪时，即使是相当轻微的犯罪，也要判处重额罚金。例如，一位触犯内幕交易罪的从犯，即使认罪悔罪，具有悔改表现，因而宣告缓刑时，因为其是富人，也会判处2亿元人民币的罚金。
以上为了使本单位获得经济利益的做法，不仅严重违反《刑法》第64条的规定，而且本身就涉嫌犯罪。之所以如此，一个重要原因就是罚没收入的返还。本来，司法的唯一目的就是实现法律的目的，在法律目的之外，司法不应当具有其他目的。但是，罚没收入的返还使得公安、司法机关在侦查、起诉、审判过程中可以实现为自己获得经济利益的目的。显然，一个为自己利益而选择性适用刑法的公安、司法机关，没有客观公正可言，也不可能具有司法权威。事实证明，罚没收入的返还，不仅严重损害司法公正与司法权威，而且使许多合法企业倒闭，严重妨碍了经济发展。
决策者应当知道，一个国家机关在可以做许多事情时，一定会优先选择能够为自己获得利益的事情；一个国家机关为了自己的经济利益、以国家机关的名义实施某种行为时，一定会无所顾忌。我敢断言，如果罚没收入全部或者部分返还给公安、司法机关，我国永远也不会有司法权威与司法公正，永远也不可能走上法治的轨道。所以，当务之急是废除罚没收入返还的制度，杜绝将罚没收入返还公安、司法机关的做法。
其一，要通过法治手段推进和保障财税体制改革，从而建立法制化的现代财税制度。亦即，征税必须取得纳税人的同意(由立法机关决定是否纳税以及纳税率)；使用或者支出不仅需要经过详细预算，而且需要纳税人同意(由各级人大及其常委会决定是否使用或者支出)；收支必须公开透明，财政机关的任何人员都不得决定使用或者支出。必须坚决杜绝财政部门想将钱给谁用就可以给谁用(以及不同级别的领导享有不同数额的批准权限)的现象。其二，国家与地方财政必须满足公安、司法机关的办案经费，而且划拨的经费仅与工作人员数量、案件数量等相关，不得与公安、司法机关上缴的罚没数额具有任何关联性。即使事先预算不准确，导致公安、司法机关缺乏办案经费的，也不得返还罚没收入，只能由各级人大常委会决定增拨经费。其三，一切罚没收入都必须无条件全部上缴国库，绝对不可以返还；对任意返还罚没收入的国家机关工作人员，必须以滥用职权罪追究刑事责任。
(三)关于考核指标泛滥
在笔者看来，司法不公正以及形成冤假错案的最主要原因，并不是因为司法不公开，而是下级公安、司法机关及其工作人员在适用刑法时，总是想着自己的利益。之所以想着自己的利益，是因为各种考核指标的泛滥。
公正的法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者，这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。本来，司法人员在适用法律时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，现在通行的各种不科学的考核指标泛滥(许多地方，一个机关每月上报或者通报的考评指标就有80项左右甚至更多)，使法官、检察官的法律适用与自己的利益产生密切的联系。法官、检察官在判断一个行为是否构成犯罪时，不仅要考虑案件事实与刑法规定，还要考虑如何处理才不至于损害自己的利益。然而，每个人在为自己的利益考虑时都是最聪明的，因而也是最容易侵害他人权利的；除非万不得已，法官、检察官大多会通过损害被告人或者被害人的合法权益来维护自己的利益，于是造成司法不公正、司法无权威的局面。
例如，公安局派出所一般都有刑事案件的立案侦破指标，如果没有达到规定的数量，派出所所长很可能被免职或者其他利益受到影响。于是，在不能完成任务时，派出所负责人会通过制造假案等方法完成考核指标。实践中，已经被发现的并不少，没有被发现的或许更多，其中，通过引诱他人贩卖毒品的案件引人注目。
再如，各级检察院对下级检察院公诉部分的重要考核内容之一是“起诉后法院判决无罪率”。如某省检察院所规定的考核指标中，起诉后法院判决无罪率的最高评价分为160分。“起诉后法院判决无罪，是指起诉后法院一审判决无罪，提起公诉的检察院未提出二审抗诉，或者提出抗诉上一级检察院未予支持，或者上一级检察院支持抗诉，法院仍判决无罪，检察机关未按照审判监督程序提出抗诉的情形。起诉后法院判决无罪率，按每个百分点计－1分计算。”在这样的考核指标引导下，检察机关在提起公诉后，无论如何都会想方设法阻止法院判决无罪。可想而知，即使检察机关确实认为被告人无罪，也不会牺牲自己的利益，而只能牺牲被告人的合 42 36827 42 15533 0 0 3566 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3567权益。
公安机关、检察机关与审判机关在考核上，存在相互对立的指标。例如，当检察机关提起公诉的案件被法院判决无罪时，法官及其所在法院会加分，检察官及其所在检察院会扣分。再如，如果起诉部门改变侦查机关认定的罪名，检察机关会加分，侦查机关被扣分。同样，检察机关起诉的罪名被法院改判时，检察机关要被扣分，法院则会加分。这样的考核指标，似乎有利于公、检、法的相互制约，事实上却并非如此。例如，不讲情面的法官，只要有一线希望，就串通上级法官，尽量改变检察机关的起诉罪名，从而为自己谋取利益。当然，在更多的场合，公、检、法之间还是相安无事和相互帮助的。其一，有些基层公、检、法机关的工作人员，相互之间大多具有亲属关系。这是因为，在以前没有准入门槛或者准入门槛很低的情况下，公、检、法机关的领导们都很默契地接收对方领导的亲属。在这种局面下，他们都会心照不宣地照顾对方的利益，损害被告人或者被害人的利益。其二，亲属关系加上同行关系，使得公、检、法机关在考核方面的冲突成为群体内部的冲突。“群体内部(within－group)冲突往往能促进长期的群体团结，亦即那些已经发生冲突的群体成员之间的团结。”一方面，相互为对方的造假提供帮助，从而使大家尽可能都完成考核指标。现在有的公安、司法机关的档案室里，究竟有多少是真档案，多少是假档案，恐怕已经难以查明了。另一方面，公、检、法机关在自己的利益与被告人或者被害人的利益存在冲突时，就会损害被告人或者被害人的利益。例如，公安与检察机关均认为有罪而拘留、逮捕、起诉嫌疑人后，即使法院认为无罪，也基本上不可能做出无罪判决，因为无罪判决对公、检两家及其办案人员都不利，于是，通过牺牲嫌疑人的合法权益，使公、检两家及其办案人员免受损害。做出有罪判决并将先前羁押的期限作为判处拘役、徒刑的期限，基本上成为处理无罪的一种方式。
不仅如此，即使是主管政法的机关，也会为法官、检察官的考核着想，进而牺牲当事人的利益，造成不公正的判决。例如，某基层检察院以贪污罪起诉了一名被告人，但是法院一直没有判决有罪，而是将难题提交到政法委。政法委也难以确定行为是否构成贪污罪，便安排人员征求我的意见。我的观点是被告人的行为不构成贪污罪，而且我自以为已经说服了前来征求意见的同志。可是，该同志最后感叹道：“如果宣告无罪，就意味着检察院办了错案，这对检察院、检察官很不利啊。”言下之意是，宣告无罪不合适。笔者事后得知，这个案件被宣告有罪。
总之，现行的考核指标，导致办案人员在办案中，不仅要判断事实以及如何适用法律，还需要考虑如何处理才使自己的利益不受损失，使自己的利益最大化。事前规定奖励措施的做法，危害更为明显。例如，倘若查处一个黑社会性质组织犯罪，公安机关会得到20万元的奖励，那么，有些公安机关一定会想方设法尽可能多地认定黑社会性质组织犯罪，结局便是冤假错案的不可避免。有些法官、检察官在讨论疑难案件的处理时，根本不是思考如何使案件的处理结论合理、合法，只是关注如何避免风险，如何获得利益。于是，现行的考核指标，要么严重侵害被告人或者被害人的合法权益，要么没有起作用(通过造假完成考核指标)。所以，笔者一直认为，一个逮捕后的有罪率为100％、起诉后的有罪率达到100％的检察院，要么严重侵害了嫌疑人、被告人的合法权益，要么伪造了相关法律文书，要么二者兼有。这样的检察院不值得宣传与表彰，相反应对其保持高度的警惕。同样，一审判决完全被二审维持的法官或者法院，一定存在不可告人的黑幕。
或许有人认为，现行的考核指标，并没有要求下级检察院的起诉有罪率达到100％，只是设定最高评分。然而，在每个月、每季度、每年都要上报和公布的情况下，此检察院并不知道彼检察院的起诉有罪率会达到百分之多少，于是，每个检察院都希望自己的起诉有罪率达到100％。然而，开庭前所查明的事实与开庭后所查证的事实，完全可能不相同；从诉讼过程来说，检察官在开庭前形成的预判与法官开庭后形成的结论，当然可能不一样。法律的判断不是真理的判断，而是价值判断。法官与检察官不可能想得完全相同，在制度设计上，只能由法院最终决定。所以，对检察院的起诉有罪率提出过高要求，原本就违反司法规律。同样，现行的考核指标，也没有要求一审判决被二审维持率达到100％。但是，每位一审法官事先都不能预测其他一审法官的判决是否会被二审维持。为了使自己的利益最大化，一审法官就必须防止二审法官改判，于是，再简单的案件也会请示上级法官；同样，为了使下级法官不受考核影响，二审法官即使发现问题也不改判，最终导致二审终审形同虚设。这不仅违反刑事诉讼法，而且为法官受贿制造条件，导致上访案件增加。
此外，检察院、法院还有其他方面的考核指标。这种考核指标不仅严重影响检察工作、审判工作的顺利进行，而且导致造假成风。例如，某省检察院就公诉工作的“突破、亮点及综合工作”做了如下考核规定：“此项工作基准分为40分，在此基础上加减分，最高得分110分，最低得0分。及时总结公诉工作经验，创新机制，求突破，抓亮点，信息材料被省院采用每篇加2分，被高检院采用每篇加4分；经验材料、调研报告被省院转发的，每篇加3分，被高检院转发的，每篇加6分；市级院就法律监督或其他公诉创新工作与其他市级机关形成会签文件，具有重要推广价值和指导意义的加5分，所辖县级院形成此类会签文件的加2分；因所办案件或其他有关公诉工作取得好效果，召开省级以上工作现场会或被省级以上领导做出重要批示或工作报告被引用的每篇(件)加8分。新闻媒体刊发的和以个人名义投稿的均不予计算。省院要求上报信息、报告等情况的，每次减2分；在省院组织的督察和业务检查中发现问题的，每个问题视情况扣5～30分。”在这种考核指标之下，公诉部门的领导人一天到晚想的都是怎么编造、捏造工作经验，怎样让上级机关转发自己的工作经验，如何让省级以下机关在自己所在地召开现场会，而不可能将精力放在公诉工作本身。其实，公诉工作根本不需要什么亮点；尊重事实与法律才是根本的亮点，其他方面的经验要么是胡编乱造的，要么没有丝毫意义。
更为关键的是，上述考核不只是针对检察官、法官本人，而且针对检察院、法院本身。任何一位检察官、法官被扣分，都意味着检察院、法院被扣分；检察院、法院被扣分就会影响检察长、院长的前途。于是，检察院、法院都要尽可能使自己的检察官、法官不被扣分。可以想象，一个检察机关为了机关利益而采取措施时，又几乎是无所顾忌的。
当然，笔者也深知，在公务员们普遍不敬业、一心想升官的当下，没有考核根本行不通。我问过一位曾担任派出所所长的基层公安局副局长：“没有办案指标行不行？”对方的回答斩钉截铁：“肯定不行！如果没有办案指示，我是派出所长时，就不立案、不侦查了。”同样，如果没有考核，检察、审判机关也可能尽量不受理案件。所以，在当下的中国，对公安、司法机关还不能没有考核。本文的观点是，关键不在于有没有考核，而在于如何考核。
第一，上级机关必须立即废除现行不合理的考核指标。例如，起诉率、有诉无罪率、结案率、改判率这样的考核指标，应当废除。“多位法官告诉财新记者，应对结案率、改判率等考核指标，耗费了法官的大量精力。统一管理之后，尤其不能将改判率纳入考核指标，否则，很难杜绝案件请示。”此外，必须明显减少公安机关立案侦破案件的指标。决策者总是希望所有的罪犯都受到刑罚处罚，但这是幻想。人的认识能力有限。从立法上说，刑法具有不完整性；从司法上说，司法机关不可能发现和认定所有犯罪。“不放过一个坏人”的观念和做法，实际上以冤枉无辜者为前提。公安机关的立案侦破指标越高，无辜者受处罚的概率越高。可是，罪刑法定原则的核心思想是限制立法与司法权力，保障国民自由。所以，“不惩罚犯罪人比惩罚无辜者好”(Statius est impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damanari)，或者说，“宁可让犯罪者自由，也不能让无辜者受罚”(Better that the guilty go free than that the innocent be punished)。
第二，禁止下级检察院、法院制定各种考核指标。事实表明，下级检察院、法院总是习惯于增加各种莫名其妙的考核指标，严重影响检察工作与审判工作。最高人民法院、最高人民检察院应当在深入调查研究的基础上，确定符合司法规律的考核标准。
第三，不要采取得分(加分、减分)的方式，而是要通过实证分析，并借鉴相关国家的经验，设定一个大体合理的区间，然后判断出异常情形，再针对异常情形进行质量评查。例如，设定逮捕后的不起诉率在5％～15％之间均为正常，对逮捕后的不起诉率低于5％或者高于15％的检察院进行质量评查。再如，设定起诉后的无罪率在0.5％～5％之间均为正常，对起诉后的无罪率为0或者超过3％的检察院进行质量评查，如此等等。
第四，不能只设定惩罚犯罪的考核指标，而要同时设定保障人权的考核指标。以往之所以容易出现冤假错案，一个重要原因就在于考核指标只是关注公安、司法机关是否严厉惩罚犯罪、是否使所有罪犯都受到了刑罚处罚，而没有注重保障人权的考核内容。例如，许多地方都将检察院的撤回起诉作为扣分依据，亦即，撤回起诉越多，检察官或者检察院得分越少。这种考核完全没有考虑人权保障的内容，只会导致检察官将明知无罪的案件强行起诉到法院。再如，关于侦查监督工作，一般将纠正漏捕案件作为加分内容，纠正漏捕越多得分越多。可是，如果不注重纠正错捕案件数量，也会损害刑法的人权保障机能。又如，世界上恐怕没有哪一个国家的起诉率高于中国。几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率都不高：德国最高为55.4％(2006年)、最低为52.3％(1998年)，法国最高为36.1％(2007)、最低为24.9％(2001年)，英国最高为29.3％(1998年)、最低为20.5％(2004年)，美国最高为20.5％(2000年)、最低为19.3％(2006)，日本最高为38％(1998年)、最低为19.8％(2001年)。(15)与之相应，各国检察机关的不起诉率不断提高。例如，从20世纪70年代起，德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。从1998年到2007年的10年间，日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率，仅为43.6％，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率，仅为39.6％。反之，对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.3％；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了58.3％。同样，恐怕也没有哪一个国家的起诉后的有罪率高于中国。将有罪率高作为加分标准，显然没有注重人权保障的内容。如果注重考核保障人权方面的指标，相信冤假错案会大量减少。
第五，应当将重点应当放在监督上，而不是放在考核上。司法独立并不意味着司法不受监督。相反，只有推行良好的监督机制，才可以实现真正的司法独立。除了推行审判公开、检务公开外，还要充分发挥媒体、人民陪审员、人民监督员的作用。
(四)关于司法能力低下
就个体而言，司法能力低下的表现是，相当一部分法官、检察官的法律适用能力低下。适用法律的能力低下，必然导致冤案错案，导致司法不公正。
“法律应当被看成为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知。”在法治国家，法官、检察官普遍受到尊重与崇敬，一个重要原因是他们具有惊人的法律适用能力，能够公正司法，从而形成良性循环。在我国，要明显提升法官、检察官的能力还需要相当长的时间。当务之急是要做好如下几点：第一，禁止任何法院、检察院招录没有通过司法考试的人员从事审判、检察业务。对于徇私舞弊招收审判人员、检察人员情节严重的，应当依照《刑法》第418条的规定以招收公务员徇私舞弊罪追究刑事责任。第二，改革司法考试的方式与内容。司法考试应当分两次进行，第一次为主要科目的选择题考试，第一次考试合格后，才能进入第二次考试。第一次考试合格可以在两年内有效。第二次考试重点为案例分析，主要测试考生的法律适用能力。只有通过第二次考试的人员，才能参加司法研修。第三，将国家法官学院与国家检察官学院合并为司法研修院，只有通过司法考试并且经过司法研修的人员，才能从事审判、检察工作与律师业务。与此同时，加强现有法官、检察官、律师的培训工作。迄今为止，法官、检察官、律师的培训都是各自为政，各自强调自己的业务与重点，导致法律适用观念存在明显差异，造成法律共同体的分裂，这是司法效率低下的一个重要原因。法官、检察官与律师的统一培训，既有利于法官、检察官、律师之间的相互交流，也有利于形成法律共同体与统一的法律适用观念，因而有助于提高司法效率。
就整体而言，司法能力低下表现为司法的软弱无力。亦即，司法机关往往因为屈服于部分人的横蛮，而做出不公正的司法裁判。例如，大量的正当防卫案件被认定为故意伤害罪，一个重要原因是，如果不认定防卫人有罪，所谓的被害人(不法侵害人)及其家属就会上访。(18)再如，不少案件原本就不应当判处死刑立即执行，但由于被害人及其家属上访或者网民的支援，而判处死刑立即执行。在一些争议案件中，只要哪一方声称上访，或者哪一方人多势众，判决就可能向哪一方倾斜，没有司法公正可言。
当下，首先要采取果断措施杜绝以“息访”作为判断检察工作、法院工作是否妥当的标准。一些人习惯于认为，如果判决引起上访，该判决就没有注重社会效果。其实，这是目光短浅的看法。事实上，恰恰是要求判决不得引发上访的做法，导致判决缺乏良好的社会效果。只要判决合法，任何机关与个人都不能支持相关当事人采取非法律手段。如果相关当事人采取的手段违反法律的，应当追究法律责任。例如，当法院做出了合法判决时，当事人聚众冲击法院的，应当以聚众冲击国家机关罪追究刑事责任。再如，在法院依法对被告人宣告无期徒刑或者死缓，被害人家属聚集多人将尸体抬到法院门前，引起众人围观，导致法院工作无法进行，符合聚众扰乱社会秩序罪构成要件的，应当追究相关人员的刑事责任。
其次，在具体案件成为网民的热点话题时，检察机关与审判机关要及时通报案件真相，必要时还应及时说明法律规定；应当注意判断网民意见是否建立在了解真相的基础上，要分析网民意见形成的原因，而不能仅由网民意见左右司法判决，不能使法律屈服于网民意见。例如，网民普遍认为，对嫖宿幼女罪的处罚轻于奸淫幼女犯罪，故强烈主张将嫖宿幼女的行为一概认定为奸淫幼女犯罪。这种意见显然建立在没有全面了解刑法规定的基础上。其实，就基本犯而言，嫖宿幼女罪的法定刑轻于奸淫幼女犯罪。如果盲目顺从网民意见，反而造成司法不公正。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”这一规定虽然旨在满足民众基于对此罪的误解而提出的废除此罪的要求，却必然造成司法不公正的局面。例如，甲一次嫖宿主动自愿卖淫的幼女A，乙一次嫖宿被他人强迫卖淫的幼女B，其他情节相同。按照《刑法》第360条第2款的规定以及上述“意见”，对甲应当认定为嫖宿幼女罪，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑；对乙应当认定为强奸罪，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑(当然可以从重处罚)。尽管从刑法上看，A对性行为的承诺也是无效的，但从刑法理论上分析，甲行为的违法性与有责性不可能重于后者；按照一般人的法感情判断，甲行为的危害性显然轻于后者。可是按照上述“意见”，对甲的处罚却会重于后者，这显然不公平。不能不承认，“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险，对法的捍卫也没有比此时更为重要。”在我国，“要得官司赢，除非死个人”的观念根深蒂固，这一观念的延伸便是“要得官司赢，除非伤个人”。于是，打伤他人的人都认为自己的行为不合法；反之，被打伤的人都认为自己的行为合法、自己是被害人。这样的观念不仅影响了普通公民的行为，也影响了公安、司法人员对故意伤害罪的认定。可是，这样的观念与法律规定、法律精神并不相符。盲目顺从媒体或者社会舆论的司法，只能导致司法软弱无力，只会导致司法丧失权威。
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