张明楷：中止犯中的“造成损害”

       导读：强奸犯在以暴力实施猥亵行为后，自动中止奸淫行为的，其先前的行为已经侵害了妇女的性的自主权，尽管这种结果是非物质性的，但依然属于“造成损害”。

张明楷：中止犯中的“造成损害”

    我国刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”显然，认定中止犯是否造成了损害，对于中止犯的量刑具有重要意义。明确了“造成损害”的内涵与外延，也就确定了“没有造成损害”的含义。在此，首先面临的是如何确定“损害”范围的问题；其次需要讨论的是造成“损害”的原因，亦即造成损害的行为是仅限于中止前的犯罪行为，还是包括中止行为；最后，还有必要探讨对“造成损害”的中止犯应当如何定罪、量刑的问题。

　　一、“损害”的范围

　　中止犯的成立，以犯罪行为没有既遂为前提。倘若行为已经既遂，就没有成立中止犯的可能性。所以，其一，“造成损害”是指造成了一定侵害结果，但没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（即没有既遂）。例如，行为人中止了杀人行为，但杀人行为已经造成了他人轻伤或者重伤的，就属于中止犯中的“造成损害”；如果已经造成他人死亡结果，就不可能适用中止犯减轻处罚的规定。其二，中止犯中的“没有造成损害”与“造成损害”是一种对立关系，亦即不属于“造成损害”的，当然是“没有造成损害”。其三，“造成损害”与行为之间具有因果关系，即损害归属于行为人的行为，但这不是中止犯特有的问题，而是客观构成要件中的因果关系或者结果归属的问题。在此首先要讨论的是，对中止犯中的“损害”是否需要进行某种限定？例如，杀人犯中止了杀人行为，但先前的杀人行为对被害人生命产生了极为紧迫的危险，对此，是否认定为“造成损害”？又如，抢劫犯中止了抢劫行为，但先前的暴力行为已经给被害人造成了轻微伤，对此，能否认定为“造成损害”？再如，强奸犯中止了奸淫行为，但中止前的行为已经构成了强制猥亵妇女罪的既遂犯，对此，应否认定为“造成损害”？

　　（一）“损害”仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险

　　与德国、日本等国刑法规定不同的是，我国刑法明确肯定了预备阶段的中止犯。在我国，预备行为是对法益具有抽象危险的行为，所以，如果以行为造成了抽象危险为由而肯定“造成损害”，就意味着只要行为人开始实施预备行为，即使随之中止犯罪，也属于“造成损害”，而不可能免除处罚。这显然不符合我国的刑法规定与客观事实。所以，当行为仅造成抽象危险时，不得认定为“造成损害”。当然，如果行为对此法益仅造成了抽象危险，而对彼法益造成了一定实害的，也可能认定为“造成损害”。

　　未遂犯属于危险犯是没有任何争议的命题。刑法的目的是保护法益，刑法处罚既遂犯也好，处罚未遂犯也好，都是为了保护法益；反过来说，既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚，未遂犯是由于行为具有侵害法益的危险而受处罚。不难看出，未遂犯的处罚根据与危险犯的处罚根据完全相同，这说明未遂犯是危险犯。未遂犯是与既遂犯相对应的概念，危险犯是与侵害犯相对应的概念。侵害犯在发生侵害结果时成立既遂犯，在没有发生侵害结果时则成立未遂犯；但没有发生侵害结果的未遂行为，也必须是具有发生侵害结果的危险性的行为。例如，盗窃（既遂）罪是侵害犯，但盗窃未遂则是危险犯。 故意杀人（既遂）罪是侵害犯，但故意杀人未遂是危险犯。这种对应关系也从一个侧面说明了未遂犯是危险犯。问题是，未遂犯是具体的危险犯，还是抽象的危险犯？日本学者小野清一郎认为，“未遂犯本来是对侵害犯这种犯罪形式进行修正而形成的一种（抽象的）危险犯” [2]。而平野龙一则指出：“之所以处罚未遂犯，是因为其行为具有发生结果的具体的危险性。这种危险性不是行为人性格的（主观的）危险性，而是行为所具有的侵害法益的客观的危险性。未遂犯不是抽象的危险犯，而是具体的危险犯。这种危险是迫切的危险，因而是未遂与预备相区别的实质性理由。” [3]在本文看来，认为未遂犯是具体的危险犯的观点，既有利于区分未遂犯与预备犯，也有利于限制未遂犯的处罚范围，从而实现刑法的谦抑性。 [4]

　　德国、日本的未遂犯包括障碍未遂与中止未遂，亦即二者的共同点是均已着手实行犯罪或者着手构成要件的实现，我国刑法明确区分了未遂犯与中止犯，而没有将中止犯作为未遂犯的特殊形态。但是，实行阶段的中止犯与未遂犯的共同点是，均已着手实行犯罪。所以，如果说未遂犯是具体的危险犯，那么，着手实行后的中止犯也是具体的危险犯。显然，倘若将造成具体危险当作中止犯中的“造成损害”，就意味着对着手实行后的中止犯都不可能免除处罚，从而导致中止犯的处罚与未遂犯的处罚没有差别，这既不符合我国刑法有关中止犯的立法宗旨，也不符合刑罚目的。由此可见，“造成损害”仅限于行为造成的实害（即侵害结果），而不包括行为造成的抽象与具体危险。反过来说，行为对法益仅造成了抽象危险或者具体危险时，都属于“没有造成损害”。

　　（二）“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果

　　一般意义上的实害或侵害结果的范围相当广泛。例如，行为造成他人的身体疼痛、相当轻微的伤害、微薄的财物损失时，都是一种实害。但是，如果将这种结果认定为“造成损害”，就会不当扩大“造成损害”的范围，不当限制中止犯的认定。在实行罪刑法定原则的时代，只能根据刑法规范理解和认定“造成损害”。从实质上说，对“造成损害”的中止犯减轻处罚，对“没有造成损害”的中止犯免除处罚，主要是因为前者的违法性重于后者，所以，必须根据违法性的形式与实质来理解和判断“造成损害”。简单地说，必须根据刑法规范判断损害，只有刑法规范禁止的侵害结果，才属于中止犯中的“造成损害”。如果所造成的某种结果并不是刑法规范所禁止的结果，则应认定为“没有造成损害”。刑法的目的是保护法益，刑法分则各条都是为了保护特定的法益，其中有的只保护单一的法益，如规定故意杀人罪的第232条就是为了保护人的生命；有的保护多种法益，如规定抢劫罪的第263条就是为了保护财产和公民的人身权利。如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明刑法意义上的违法性程度，不能成为中止犯中的“造成损害”。倘若将刑法规范并不禁止的结果作为中止犯中的损害，就不是一种刑法判断，而是一种道德判断或者行政法、民法的判断。但刑法具有自己的特性，将道德判断或者行政法、民法的判断结论直接作为刑法判断明显不当。

　　将刑法规范并不禁止的结果作为中止犯中的“造成损害”，实际上违反了罪刑法定原则。一方面，罪刑法定原则不仅支配定罪，而且支配量刑。另一方面，为了贯彻罪刑法定原则，刑法必须将犯罪划分为不同的具体类型，使各种具体犯罪都有自己的犯罪构成；只有符合具体犯罪构成的行为才成立犯罪。所以，犯罪构成具有罪刑法定主义的机能。但是，一个具体的犯罪构成只是保护特定的法益，而不能保护一切法益。将罪刑规范并不禁止的结果作为中止犯中的“造成损害”，意味着一个犯罪构成所保护的法益无边无际，这便导致犯罪构成丧失了罪刑法定主义的机能。

　　根据上述观点，A使用暴力强奸妇女，在奸淫之前实施了猥亵行为，后来放弃奸淫行为的，应认定为“造成损害”。B着手入户盗窃后中止盗窃行为的，如果入户行为造成了非法侵入住宅罪所要求的构成要件结果，就应认定为“造成损害”。这是因为，前者造成了刑法第237条所禁止的侵害妇女性的自主权的结果；后者造成了刑法第245条所禁止的侵害他人住宅安宁的结果。反之，甲中止杀人或抢劫行为，但其行为造成了被害人暂时的身体疼痛或者轻微伤害的，不应认定为“造成损害”。乙向特定个人实施诈骗或者敲诈勒索行为，使被害人受骗或者产生了恐惧心理，但后来自动放弃犯罪，不要求被害人交付财物的，不应认定为“造成损害”。当然，如果刑法规定了以侵害他人意志自由为内容的胁迫罪，则可以认定为“造成损害”。这是因为，造成身体疼痛或者轻微伤害、使特定个人单纯受骗或者单纯产生恐惧心理等等，都不是刑法规范禁止的侵害结果，因而不能评价为中止犯中的“造成损害”。由此可见，行为是否造成了损害，必须根据刑法规定的犯罪构成进行判断，而不可简单化和固定化。一种观点认为，“放火过程中造成他人刚粉刷的墙壁被熏黑等就不能认定为犯罪中止所造成的损害。” [5]在本文看来，这种观点过于绝对。刑法第275条规定了故意毁坏财物罪，即使采取物理的毁损说，导致他人墙壁被熏黑的行为，也是毁坏财物的行为。所以，如果上述行为造成的财产损失达到了数额较大的要求，就应当认定为中止犯中的“造成损害”。

　　（三）“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果

　　刑法的目的是保护法益，对法益造成的现实侵害就是实害结果。但是，刑法并不只是保护物质性法益，也保护非物质性法益。所以，不管是造成了刑法所禁止的物质性结果，还是造成了刑法所禁止的非物质性结果，都属于造成了实害结果，因而都属于中止犯中的“造成损害”。如上所述，强奸犯在以暴力实施猥亵行为后，自动中止奸淫行为的，其先前的行为已经侵害了妇女的性的自主权，尽管这种结果是非物质性的，但依然属于“造成损害”。故意杀人的暴力行为构成对被害人的侮辱，给被害人的名誉造成损害后，自动中止杀害行为的，也属于“造成损害”。当然，这种属于告诉才处理的犯罪，对“造成损害”的认定，是否以被害人的告诉为前提则是另一回事。在上述情形下，对中止犯只能减轻处罚，而不应免除处罚。其一，如果不将上述情形认定为“造成损害”，而是免除处罚，就会损害刑法的公平正义。例如，单纯强制猥亵妇女的，要以强制猥亵妇女罪的既遂犯论处；而打算强奸妇女的行为人在强制猥亵妇女后中止奸淫行为的，反而免除处罚。这明显不均衡。其二，如果不将上述情形认定为“造成损害”，就必然给犯罪人制造免受刑罚处罚的机会，而且可能鼓励犯罪人实施一定犯罪行为。例如，出于强制猥亵妇女的故意实施了强制猥亵妇女行为的被告人，只要没有实施奸淫行为，都声称自己原本打算强奸妇女，（行为人承认自己想犯重罪的供述，总是容易被司法人员采信。）进而均可认定为强奸罪中“没有造成损害”的中止犯，免予刑罚处罚。显然，给犯罪人制造这种免受刑罚处罚的机会，这并不合适。而且，行为人及其他一些人以后也敢于实施强制猥亵妇女的行为，因为只要事后承认有强奸的故意即可。刑法理论中不应当存在这种鼓励他人犯罪的观点！

　　一种观点认为，“在刑法的特有语境中，‘损害’则不能包括那些不可测量的、间接损失或者精神损失，而必须是直接的物质损失……‘直接性’和‘物质性’系‘损害’的客观属性。”“我国刑法中犯罪中止中的‘损害’应当是指行为人在犯罪中止过程中所造成的、可以为刑法所评价的直接物质损失。” [6]在本文看来，这样的观点值得商榷。其一，“直接性”是什么含义？如果说直接性只是意味着损害与行为人的行为之间具有刑法上的因果关系，或者说，损害能够归属于行为人的行为，是完全成立的；如果在此基础上还附加其他条件，则并不妥当。可是，能够归属于行为人行为的损害，也可能介入了被害人或者第三者的通常行为。例如，甲为了抢劫而对楼梯上的乙实施暴力，乙在急速逃往楼下时摔倒，造成轻伤。此时，甲顿生悔悟，放弃了抢劫行为。在本案中，乙的轻伤结果必须归属于甲的抢劫行为。但如果使用直接性与间接性之类的概念，则难以得出妥当结论，至少会形成不必要的争议。所以，仅用直接性来判断因果关系并不合适。其二，如何界定“物质性”？如所周知，刑法所规定的犯罪结果，并不仅限于物质性损失。因为犯罪的本质是侵害法益，并同于行为对象的法益，可以表现为各种权利、精神利益等，所以，损害完全可能是非物质性的。如对性的自主权的侵害、对他人名誉的贬损都是非物质性的，但不能否认其损害性质。况且，在刑法上，物质性结果并非一概重于非物质性结果，亦即造成物质性结果的违法程度，并不必然重于造成非物质性结果的违法程度。显而易见，将中止犯中的“造成损害”仅限于物质性损害，必然导致刑法的不协调。此外，非物质性结果虽然不可能量化，但并非不能认定。是否产生了非物质性结果以及该结果的程度如何，是完全可以描述出来的。例如，司法判决完全可以说“某人的行为严重侵害了被害人的名誉”，“某人的行为对他人通信自由权利的侵害并不严重”。这样的表述，就是对非物质性结果的认定。如果以不可测量为由，否认非物质性结果，必然会否认某些犯罪的法益侵害性质，也不利于实现相应法条的法益保护目的。

　　还有一种观点认为，“中止犯处罚原则中的‘损害’必须要有量的要求，即实质上必须达到严重社会危害性的程度，法律形式上表现为该‘损害’是刑法所规定的作为其他犯罪构成要件的危害结果。”“我国中止犯处罚原则中的‘损害’不能包括那些无形的、非物质的而又难以具体测量的危害结果，如精神损害、恐惧感、破坏公众对法律的信仰等，而仅指可以具体测量的、有形的物质性危害结果，如造成物体的毁损、人身体机能的损害等。” [7]可是，这种观点存在矛盾。因为作为犯罪构成要件的危害结果，并不是只限于物质性结果，而是包括非物质性结果。 [8]既然认为中止犯中的“造成损害”是指造成了构成要件的结果，就没有理由将非物质性结果排除在中止犯的“造成损害”之外。根据这种观点，甲实施A罪，造成了非物质性结果，构成A罪的既遂犯时，受到刑罚处罚；而乙在实施更严重犯罪的过程中，虽然中止了重罪，但造成了A罪的非物质性结果，构成A罪的既遂犯时，反而免除处罚。这显然有损刑法的公平正义。只有承认刑法所禁止的非物质性结果，也属于中止犯中的“损害”，才能实现刑法的公平正义。

　　（四）“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害

　　广义的结果（犯罪行为引起的事实），可以根据其对象分为四种情况：第一是对被害人自身造成的结果，如伤害罪的被害人丧失生活能力；第二是对被害人亲属造成的结果，如杀人罪的行为导致死者亲属精神异常；第三是对无关的第三者或者一般人造成的结果，如一连串的抢劫行为对一般人产生的不安感；第四是对行为人自身造成的结果，如交通肇事行为在导致他人死亡的同时，也使行为人身受重伤。 [9]显而易见的是，对行为人自身造成的结果，不可能影响违法性。既然如此，中止犯中的“造成损害”就仅限于对他人（包括国家与社会）造成的损害，而不可能包括对行为人自身造成的损害。 [10]

　　（五）“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果

　　所谓能够主观归责的结果，是指行为人对损害具有责任，尤其是指行为人对损害具有故意或者过失；如果某种损害虽然由行为造成，但行为人对此没有故意与过失，则不属于中止犯中的“造成损害”。责任主义是刑法的基本原则。根据结果无价值论的观点，故意、过失是责任要素，如果行为人对结果没有故意与过失，就缺乏责任，其行为就不成立犯罪。同样，如果行为加危害成立犯罪，但行为人对其行为造成的结果没有责任，那么，该结果也不能作为量刑的根据。这便是量刑中的责任主义。亦即在量刑基准的层面上，责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，或者说，“责任主义禁止……刑罚超过责任程度” [11]。“责任主义亦即‘没有责任就没有刑罚’，不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为消极的责任主义。” [12]过失犯不可能有中止犯，所以，中止犯以行为人先前实施的故意犯罪为前提，但是，这并不意味着行为人对其行为造成的损害结果必然有故意或者过失。所以，如果行为客观上造成了损害，但行为人对此损害没有故意与过失，就不得给予刑罚处罚。反过来说，既然不得给予刑罚处罚，就不应认定为“造成损害”。当然，也可以采取另一种思路：认定行为人的行为“造成损害”，仅以没有责任为由不予处罚。不过，这条路径容易被认为与刑法第24条第2款的规定相矛盾。

　　需要进一步研究的问题是，行为人对损害具有何种责任形式时，才能认定为“造成损害”？德国刑法理论针对影响量刑的结果存在三种不同观点：第一种观点认为，不管是构成要件的结果还是构成要件外的结果，只要有过失即可。换言之，就责任层面而言，只要行为人对结果有过失，该结果就应当影响量刑。第二种观点主张，在故意犯罪的情况下，对量刑产生的结果只能是行为人具有故意的结果。因此，故意犯罪行为过失造成了某种结果时，该结果不得影响量刑。第三种观点指出，应当区分构成要件的结果与构成要件外的结果，进而考察所发生的结果是不是构成要件行为的危险的现实化或者是否与违法性相关联。 [13]但是，这些观点都没有联系行为所触犯的刑法规范进行分析，因而并不妥当。本文认为，应当联系结果的性质及其与责任形式的关系、刑法规范的内容等来考虑。例如，由于杀人与伤害不是对立关系，故意杀人造成轻伤的，行为人依然对轻伤有故意，而故意轻伤是应当承担刑事责任的，所以，故意杀人造成轻伤后中止的，应当认定为“造成损害”。再如，故意杀人行为造成被害人数额较大财产损失时，如果行为人对财产损失有故意，应认定为“造成损害”；如果行为人对财产损失仅有过失，则不应认定为“造成损害”。因为刑法仅处罚故意毁坏财物的行为，而不处罚过失毁坏财物的行为。同样，故意杀人行为造成被害人名誉毁损的结果时，如果行为人对该结果有故意，应认定为“造成损害”；如果行为人对该结果仅有过失，则不能认定为“造成损害”。因为刑法仅处罚故意的侮辱行为，而不处罚过失的侮辱行为。至于在行为人发生认识错误的场合，能否将行为给第三者造成的损害认定为中止犯中的损害，则应按错误理论处理。就此而言，并没有特别之处。

　　不难看出，倘若综合上述五个内容，便可得出如下结论：只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”。需要说明的是，中止犯中的“造成损害”以中止前的着手实行构成犯罪为前提，否则只能宣告无罪。例如，甲以索债为目的关押了被害人十几个小时后主动释放被害人，其间并没有使用暴力等行为，按照相关司法解释的规定，单纯非法剥夺他人人身自由24小时以上的，才以非法拘禁罪论处。 [14]据此，甲的行为并不成立非法拘禁罪，不得认定甲成立非法拘禁罪的中止犯，更不得认定为“造成损害”的中止犯。

   二、“损害”的原因

　　中止犯中的“造成损害”，是仅限于中止前的犯罪行为造成的损害，还是包括中止行为（或中止过程中的行为）造成的损害？这是值得研究的一个问题。故意杀人行为造成被害人轻伤后，自动中止杀人行为，将被害人送住医院治疗的，明显属于中止犯中的“造成损害”。问题是，中止行为造成侵害结果时，能否认定为中止犯中的“造成损害”？例一：甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。例二：乙向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，没有取得驾驶证的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽车撞向电线杆，使被害人身受重伤，被害人被送往医院后，经抢救脱险。在上述两例中，是认定甲、乙的行为仅成立故意杀人的中止犯，但由于“造成损害”而减轻处罚，还是认定甲、乙的行为成立故意杀人罪的中止犯，但“没有造成损害”，故另成立故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪（或者交通肇事罪），亦即对故意杀人罪免除处罚，对故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪单独定罪量刑？我国刑法第24条的规定，并没有明文将“造成损害”的行为限定为中止前的犯罪行为。在此意义上说，将中止行为造成的损害，也认定为中止犯中的“造成损害”，并不存在文理解释的障碍。但是，不违反文理解释的结论，并不一定是合理的结论。

　　（一）着手实行与中止行为的关系

　　这里涉及的基本问题是，中止前的犯罪行为与中止行为是什么关系？如果认为中止犯是着手实行行为与中止行为的一体化，那么就可以认为，中止行为本身造成损害的，属于中止犯中的“造成损害”；倘若认为着手实行行为与中止行为是两种性质不同的行为，则可能认为，中止行为造成损害的，不属于中止犯中的“造成损害”。关于着手实行与中止行为的关系（德国、日本刑法理论称为未遂行为与中止行为的关系）存在整体的观察方法与分割的观察方法之争。整体的观察方法由宾丁（Binding）提倡，在德国得到了许多学者的支持。整体的观察方法认为，应当从价值的视角观察行为人的所为（Tat，也被译为行为），只有将可能做出完整评价的全部情节包含在所为概念（Tatbegriff）中，才能把握所为概念；在中止犯的场合，对起初的着手实行行为的评价是片面的、不完整的；若要完整地、评价性地把握中止犯，就必须将中止行为纳入其中；通过包含事后的中止行为，所为概念才能超越构成要件该当行为而得以扩张；作为完整评价基础的是，将起初指向法益侵害行为的实现意志，任意向忠实法的意志（即阻止法益侵害的意志）变更的这种动态现象。这种整体的事态，形成了一个新的单一的评价基础，亦即成为具有新的地位的新的价值构成；根据基于这种新形成的价值构成，就其当罚性做出了不同于未遂犯的评价；诚然，忠实法的意志是事后形成的，但这并不有损于着手实行与中止的单一性；如果认为这一点就阻碍了单一性，则意味着采取了心理的一自然主义的观察方法。规范的观察指向的是把握完整的价值与意义内容，在这一观察中，意志的变更这一事实便是评价的对象；着手实行与中止行为就像会计表上的收入与支出的关系，只有整体性地评价，才能知道是否盈利。概言之，不能将着手实行与中止行为视为两个独立的行为，而应在价值的视角下将二者作为构成一个所为的要素来把握。 [15]如果将这种观点运用到我国刑法理论中，那么，中止行为本身造成损害的，也可以认定为中止犯中的“造成损害”。

　　但是，本文不赞成这种整体的考察方法，而主张分割的考察方法，亦即应当分别对中止前的着手实行行为与中止行为进行不同的价值判断。

　　第一，违法的着手实行（被刑法所禁止）与不违法的中止行为（被刑法所鼓励）具有本质的不同。即便使用“所为”概念使之包含二者，也存在理论上的障碍。诚然，对于数个行为，只要法律性质是相同的，从规范的观点来看，可以视为刑法上的一个行为。例如，行为人以杀人故意向被害人连开三枪的，仅成立一个故意杀人行为。但是，之所以能够做出如此评价，是因为连开三枪的行为在构成要件符合性、违法性与有责性的层面上都具有同质性。但着手实行行为与中止行为在构成要件符合性、违法性与有责性的层面上，没有任何同质性。例如，着手实行行为是构成要件该当行为，而中止行为不是构成要件该当行为；着手实行行为是造成法益侵害的违法行为，而中止行为是避免或者防止法益受侵害的行为；着手实行行为是有责行为，而中止行为则是使非难可能性减少的行为。既然如此，中止行为与先前的着手实行行为，就应是两个独立的行为。只有采取分割的考察方法，才能准确判断两个不同行为的性质。

　　第二，在德国，由于对中止犯免除处罚，所以，如果采取整体的考察方法，就意味着中止犯最终作为一个所为，其违法性或者有责性被否认，中止犯便会成为违法阻却事由或者责任阻却事由。但是，首先，中止犯与正当防卫、紧急避险的性质不同，将中止犯作为违法阻却事由并不合适。因为中止行为并不是在法益发生冲突时，基于优越的利益的原理而成为正当化事由；况且，先前行为的违法性，并不因为事后的中止行为而被否认。其次，中止犯与责任阻却事由也不相同。因为行为人对先前实施的违法行为的责任，并不因为事后的中止行为而被否认。只有采取分割的考察方法，才能首先肯定先前的着手实行行为具备构成要件符合性、违法性与有责性，进而判断事后的中止行为对行为人的量刑会产生什么影响。

　　第三，刑法规范具有行为规范的一面，可以告诉国民什么行为是刑法所禁止的，什么行为是刑法所不禁止乃至鼓励的。对中止犯的整体的考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能。采取分割的考察方法，则可以使国民知道什么行为是刑法所禁止的，什么行为是刑法所鼓励的。 [16]

　　第四，整体的考察方法，不利于对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。例如，甲实施故意杀人行为，导致被害人重伤后顿生悔悟，正要将被害人送往医院抢救时，路经此地的乙却使用暴力阻止甲的抢救行为，导致甲未能完成抢救行为，致使被害人死亡。如果采取整体的考察方法，很难对乙的行为得出妥当结论。倘若采取分割的考察方法，则能认为乙阻止了合法行为，而且阻止的是救助他人生命的行为，该阻止行为与他人死亡结果之间具有因果关系，因而应当将死亡结果归属于乙的阻止行为。

　　第五，德国不少主张整体的考察方法的学者认为，中止犯是免责事由。 [17]可是，既然是免责事由，就以先前的行为具有符合构成要件的违法性为前提，显然，只有采取分割的考察方法，才能承认这一前提，并将事后的中止行为作为免责事由。罗克信（Roxin）教授指出：“根据本书提倡的刑罚目的说，免除刑罚的中止是阻却刑法的答责性的事由，在这种场合，未遂（即中止前的着手行为--引者注）与中止被视为一个评价单位……显然，在这种场合，未遂的惹起是符合构成要件的违法且有责的行为，诚然，其责任确实能够因为中止而受到减轻处理，却不可能消除。但是，由于既不存在特别预防的处罚必要性，也不存在一般预防的处罚必须性，所以，阻却刑法的答责性。” [18]在本文看来，罗克信教授的观点虽然是自洽的，但这一结论既不是由来于整体的考察方法，也不可能为整体的考察方法提供根据。因为将中止行为与先前的着手实行分开考察时，依然可以认为先前的着手实行是符合构成要件的违法且有责的行为，但中止行为表明对该先前的着手实行行为既没有特别预防的必要，也没有一般预防的必要，因而阻却刑法的答责性。

　　第六，德国刑法理论之所以采取整体的考察方法，原因之一可能是德国刑法对中止犯规定了单一的免除处罚原则。亦即这种规定使得德国刑法理论可以采取整体的考察方法，得出中止犯是免责事由或者阻却刑法的答责性事由的单一性结论。可是，我国刑法对中止犯分别规定了免除处罚与减轻处罚的不同处罚原则，这便导致我国难以同德国的刑法理论一样采取整体的考察方法。

　　第七，整体的考察方法可能与中止行为本身存在冲突。例三：丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害人为了避免强奸，提出将自己的3000元现金给被害人，丙拿走3000元现金，放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯中的“造成损害”。但这一结论并不妥当。因为在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。

　　第八，整体的考察方法，也可能导致将某些中止犯当作既遂犯处罚。如前述例二的行为。如果整体地考察丁的行为，就会认为丁造成了他人死亡的结果，因而成立故意杀人罪的既遂犯。可是，这一结论难以被人接受。一方面，这一结论实际上将丁过失造成的结果归属于丁先前的故意行为的结果，这明显不当。另一方面，如果采取分割的考察方法则应认为，丁的先前行为是故意杀人行为，而其中止行为是有效防止结果发生的行为，亦即先前行为并没有造成死亡结果，只是在中止过程中过失导致被害人死亡。所以，丁应成立故意杀人罪的中止犯与过失致人死亡罪（或交通肇事罪）。

　　综上所述，由于不能将中止行为与中止前的着手实行视为一个行为，而应作为两个性质不同的行为对待，所以，不能认为中止犯中“造成损害”的行为既可以是着手实行行为，也可以是中止行为。

　　（二）“造成损害”的行为应限于中止前的犯罪行为

　　那么，能否在分割的考察方法之下，认为中止犯中“造成损害”的行为可以是中止行为呢？本文持否定回答（以下简称否定说）。刑法第24条第1款的规定说明，中止行为表现为“自动放弃犯罪”或者“自动有效地防止犯罪结果发生”。这便意味着中止行为本身并不是造成法益侵害结果的行为，而是避免法益侵害结果的行为。所以，法条表述本身就排除了中止行为本身造成损害成立中止犯中的“造成损害”的可能。诚然，人们可能认为，中止行为客观上完全可能造成某种损害结果，如前述例一中的甲与例二中的乙就是如此。但是，这只是一种自然主义的观察得出的结论。如果进行规范评价就会发现，造成损害的行为，并不是中止行为本身，而是另一犯罪行为，只不过二者在自然意义上仅表现为一个动作举止。亦即在上例一与例二中，甲、乙是在中止的过程中实施了另一犯罪行为，只能认为是该犯罪行为造成了损害结果，而不应认定中止行为本身造成了结果。就上述例三而言，认为丙中止强奸的行为造成了他人财产损害，显然不符合刑法第24条第1款的规定，因为自动放弃强奸这一中止行为不可能造成他人财产损害。刑法第24条第2款的规定表明，被免除处罚或者受到减轻处罚的是“中止犯”。据此，“造成损害”的行为，应当是中止“犯”的行为。但中止行为不是犯罪行为，中止前的行为才是具备构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪行为。所以，“造成损害”的行为不应当包括中止行为。

　　采取否定说有利于实现罪刑相适应。因为并非没有发生任何结果才成立中止犯，没有造成行为人原本所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果（没有既遂）时，都可能成立中止犯。完全可能存在这样的情形：行为人在实施较轻的犯罪，其中止行为造成了损害，虽然避免了轻罪结果的发生，却造成了更严重的损害结果。在这种场合，只有采取否定说，才能实现罪刑相适应原则。例如，赵某黑夜进入某仓库盗窃时，已经将价值3000余元的金属工具扛在肩上，正要搬出仓库时顿生悔悟，在将金属工具还回原处时，不小心导致金属工具砸死了熟睡的管理人员。根据否定说，赵某的行为成立盗窃罪的中止与过失致人死亡罪，因而对赵某可以判处适当的刑罚。如果认为中止犯中的“造成损害”包括中止行为，那么，对赵某就应按照盗窃罪“造成损害”的中止犯减轻处罚，即低于“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑裁量刑罚，这显然有损罪刑相适应原则。

　　采取否定说有利于正确判断犯罪形态，不至于将中止犯当作既遂犯处罚。前述例二便说明了这一点。如果认为中止行为本身造成损害的也属于中止犯中的“造成损害”，就可能导致就某些中止犯当作既遂犯处罚。这是因为，中止犯中的“造成损害”只能表现为一种轻罪的既遂犯，而不能表现为中止前的犯罪行为的既遂结果。但是，在中止行为造成了先前行为原本可能造成的结果时，如果认为中止行为造成损害时也属于中止犯中的造成损害，实际上就会不当否认中止犯的成立。在前述例（二）中，由于丁的中止行为造成了与先前的故意杀人罪相同的既遂结果，于是，便否认丁的行为成立故意杀人罪的中止犯，进而认定为故意杀人罪的既遂犯。这显然难以被人接受。只要采取否定说，才能合理地认定前一行为属于中止犯，后一行为属于独立的新罪。

　　采取否定说有利于处理第三者参与救助造成损害的案件。例如，钱某向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，钱某顿生悔意立即请邻居孙某帮忙开车将被害人送往医院，自己扶着被害人，但孙某过失将车撞在电线杆上，导致被害人身亡。在这种场合，如果采取否定说，就可以顺利解决本案的定罪与量刑问题，亦即钱某成立故意杀人罪的中止犯，孙某成立过失致人死亡罪（或交通肇事罪）。诚然，如果肯定中止犯中“造成损害”的行为可以是中止行为，或许也能得出相同结论，但是，倘若如此，则与其对犯罪人本人在中止过程中造成损害所得出的结论明显不协调。

　  三、定罪与量刑

　　（一）“造成损害”的中止犯的定罪

　　在“造成损害”的中止犯的定罪方面，需要讨论的基本问题是，中止犯“造成损害”构成轻罪既遂的，能否认定为轻罪的既遂犯或者重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，进而从一重罪论处？如前所述，中止犯中的“造成损害”，实际上是指行为成立轻罪的既遂犯。本文的基本观点是，行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的“既遂”的，仍应认定为重罪的中止犯。例如，行为人自动中止杀人行为，没有造成死亡结果，但中止前的杀人行为造成重伤结果的，仍应认定为故意杀人中止（按故意杀人罪减轻处罚），不能认定为故意伤害的既遂犯。再如，行为人以强奸故意对被害妇女实施了暴力和猥亵行为，但自动中止了奸淫行为的，应认定为强奸中止（按强奸罪减轻处罚），而不能认定为强制猥亵妇女的既遂犯。问题是，是否需要区分轻罪的既遂犯与重罪的中止犯之间的不同关系，采取不同的定罪原则？

　　德国刑法对中止犯仅规定了免除处罚一种法律后果。如果对造成伤害结果的故意杀人罪中止犯也免除处罚，就必然导致罪刑不均衡。所以，德国刑法理论的通说与审判实践的做法是，重罪的中止犯造成轻罪的既遂时，属于重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合。其中既可能是想象竞合，也可能是法条竞合。既遂行为不能因为行为人同时实现其他犯罪的未遂或中止而不受处罚。例如，在行为成立入室盗窃的中止犯时，虽然不处罚该中止犯，但会处罚其中的侵入住宅罪的既遂犯；行为成立强奸罪的中止犯时，虽然不处罚强奸罪，但会处罚其中的强制猥亵罪的既遂犯；行为成立谋杀罪的中止时，虽然不处罚谋杀罪，但如果造成了伤害，则应认定为故意伤害罪的既遂犯。 [19]显然，德国刑法理论与审判实践之所以承认重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，而且，不管是想象竞合还是法条竞合，均以轻罪的既遂犯论处，就是因为其刑法对中止犯只规定了免除处罚一种法律后果。

　　与德国刑法相似，1960年的苏俄刑法典第16条规定：“自动中止犯罪的人，只有在他已实施的行为中实际上含有其他犯罪构成时，才负刑事责任。”亦即如果自动中止犯罪的人，其行为并没有实现其他犯罪，就免除处罚或者不处罚。“所以，预备行为和未遂行为只有当它们表现为侵害其他客体的行为并构成了独立的、既遂的犯罪时才负责任。例如，在多数情况下，自动中止强奸未成年妇女的人应对猥亵行为承担责任，即对实际实施的危害社会的行为负责，（法律对此作了专门规定--《刑法典》第120条），而不是对犯罪人自动中止的强奸未遂负责。苏联最高法院和苏俄最高法院曾多次指出这一点。” [20]不难看出，苏联刑法理论实际上也肯定重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，进而以轻罪的既遂犯论处。之所以如此，也是因为对没有造成轻罪既遂犯的中止犯免除处罚。意大利刑法第56条关于自动中止犯的规定与苏俄刑法相同，所以，意大利学者也指出：“自动中止排除未完成犯罪的可罚性，但如果已实施的行为本身能单独构成其他犯罪，行为人就应承担相应的刑事责任（例如，在进入他人住所后放弃实施盗窃行为，仍应按刑法典第641条第1款规定的侵犯住所行为处罚）。” [21]

　　但是，我国刑法理论与司法实践不可能采取德国、苏联、意大利的做法，因为我国刑法第24条第2款后段明确规定了对“造成损害”的中止犯减轻处罚，而不是免除处罚。所以，如果采取德国、苏联、意大利的做法，在中止前的行为构成轻罪的既遂犯时以轻罪的既遂犯处罚，就使我国刑法第24条第2款后段的规定丧失了意义，或者说没有存在的余地，这显然违背立法宗旨。换言之，我国刑法第24条第2款后段规定的宗旨，就否认了对“造成损害”的重罪的中止犯按照轻罪的既遂犯处罚。

　　日本刑法第43条后段规定：“基于自己的意志中止犯罪的，应当减轻或者免除处罚。”但法条并没有规定何时减轻处罚，何时免除处罚，只是由法官自由裁量。虽然曾有个别学者认为，不管轻罪与重罪是法条竞合关系还是想象竞合等关系，均应以轻罪的既遂犯论处， 但是通说认为，如果轻罪与重罪之间是法条竞合的关系，那么，重罪法条是特别法条（如相对于伤害罪而言，杀人罪是特别法条；相对于强制猥亵罪而言，强奸罪是特别法条），根据特别法条优于普通法条的原则，只能按重罪的中止犯论处。但是，当轻罪与重罪是并合罪（数罪）或者科刑一罪（如想象竞合犯、牵连犯）的关系时，则应当对其中符合构成要件的行为，作为独立罪来处理。

　　总的来说，我国刑法对中止犯规定的法律后果与日本刑法规定的相同，都包含了应当减轻处罚与免除处罚两种情形。况且，在侵入住宅盗窃而自动放弃盗窃的场合，非法侵入住宅罪的确已经既遂，不能因为对盗窃罪免除或者减轻处罚就不处罚非法侵入住宅罪。在此意义上说，日本刑法理论的通说的确具有可借鉴性。尽管如此，本文依然倾向于认为，在我国仅以重罪的中止犯论处即可。

　　第一，日本刑法虽然规定对中止犯应当减轻或者免除处罚，但具体裁量完全委任于法官。法官一直采取轻刑态度，对于中止犯通常免除处罚。在这种量刑形势下，当轻罪与重罪是并合罪或者科刑一罪的关系时，仅以重罪的中止犯论处，会导致罪刑不均衡。如单纯侵入住宅的行为会受到处罚，而侵入住宅盗窃的，因中止了盗窃，反而可能不处罚其侵入住宅的行为。这显得不协调。但是，我国刑法第24条明文规定对于“造成损害”的中止犯，只能减轻处罚，而不能免除处罚，所以，在重罪的中止犯构成了轻罪的既遂犯时，即使仅按重罪的中止犯论处，也不可能免除处罚，因而不会导致不均衡、不协调的现象。

　　第二，日本刑法理论虽然在罪数理论方面也存在争议，但日本刑法分则关于特别法条的设置相当清晰，刑法总则明确规定了想象竞合犯与牵连犯，刑法理论对想象竞合与法条竞合有明确的区分，故上述通说不会引起中止犯定罪的混乱。我国刑法分则对特别法条的设置相当混乱，刑法总则没有明确规定想象竞合犯、牵连犯的处理原则，刑法理论上也没有妥当地区分法条竞合与想象竞合、想象竞合犯与牵连犯。在这种局面下，采取日本刑法理论的通说，有可能导致中止犯定罪的混乱。

　　第三，我国刑法分则规定法定刑较重，当行为人中止重罪又构成轻罪的既遂犯时，按重罪的法定刑减轻处罚，完全能够做到罪刑相适应。

　　顺便说明的是，如果中止行为或者中止过程中的行为造成了损害，构成其他犯罪的，只能另外定罪量刑。就前述例二而言，如果乙的投毒行为本身没有导致被害人受伤的法益侵害结果，则仅处罚过失致人重伤罪（或交通肇事罪）。如果交通事故导致被害人死亡的，也应认定为故意杀人罪的中止犯与过失致人死亡罪（或交通肇事罪）。交通事故致人死亡的结果，不能归属于先前的投毒行为，所以，对投毒行为不能认定为故意杀人既遂。

　　问题出在只能通过侵害另一法益防止犯罪结果发生的情形。大塚仁教授指出：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。例如，放火的犯人为了灭火而破坏建筑物的一部分时，其行为就可能构成损坏建筑物罪。”同样，当故意杀人的行为人为了使被害人免于煤气中毒死亡，而破坏门窗使被害人幸免于难的行为符合故意毁坏财物罪的客观构成要件时，就应当将该毁坏财物的结果归责于其行为。因为当行为人设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将侵害A法益的结果归属于其行为。如果行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任。此即“原因中的违法行为”。但是，如果行为人对因果进程并没有故意与过失，则不能追究其刑事责任。 当然，在此需要严格区分无效的中止行为与中止行为造成侵害结果两种性质不同的情形。当然，无效的中止行为与中止行为造成结果两种情形，有时也可能难以区分。限于本文的篇幅与主题，在此不展开讨论。

　　（二）“造成损害”的中止犯的量刑

　　刑法第24条第2款规定，对于“造成损害”的中止犯应当减轻处罚。根据刑法第63条第1款的规定，在犯罪只有一个量刑幅度（一个法定刑）或者原本只能适用数个法定刑中的最低档法定刑的情形下，减轻处罚没有格的限制，而且可能减为更轻的刑种。例如，行为人实施普通强奸行为造成被害人轻伤后中止奸淫行为的，所处刑罚应当低于三年有期徒刑，甚至可能减轻至拘役乃至管制。刑法第63条第1款规定，刑法“规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。这是针对应当适用较重量刑幅度的情形而言。例如，刑法第266条规定的加重抢劫罪的法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。行为人冒充军警人员着手实行抢劫，造成被害人轻伤，后又自动中止抢劫行为的，应当在“三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内决定刑罚。

　　显然，不管是在适用一个法定刑（或最低档法定刑）时的减轻处罚，还是在适用重法定刑时减轻处罚（即在下一个量刑幅度内处罚），都有相当大的裁量空间。如何使对“造成损害”的中止犯的量刑规范化、合理化，就成为需要研究的问题。在本文看来，应当把握两个基本点：其一，中止犯如果没有造成损害，必须免除处罚：其二，中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另一轻罪的既遂犯。据此，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受刑罚第63条规定的制约，也要与轻罪的法定刑及其量刑实践相协调，即不应超过轻罪的法定刑裁量刑罚。例如，一般情节的故意杀人中止，如果没有造成轻伤或者重伤等损害，就必须免除处罚。如果造成了重伤，就应当在故意重伤的法定刑内裁量刑罚（与故意杀人罪的下一个量刑幅度重合，均为“三年以上十年以下有期徒刑”）。如果造成了轻伤，原本应在轻伤害的法定刑（“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”）之内裁量刑罚。但是，由于受刑法第63条关于减轻处罚规定的制约，只能在下一个量刑幅度内（“三年以上十年以下有期徒刑”）裁量刑罚，所以，此时判处三年徒刑乃至缓刑，才是合适的；倘若判处更重的刑罚，则明显难以实现罪刑之间的协调。入户抢劫、持枪抢劫致人轻伤后自动中止抢劫行为的，或者在公共场所当众强奸妇女致人轻伤后自动中止奸淫行为的也应如此。再如，行为人实施普通强奸行为，其间对被害妇女实施了强制猥亵行为，但后来自动中止了奸淫行为。由于行为构成了强制猥亵妇女罪的既遂，而该罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，就此而言，在该法定刑内裁量刑罚并无不当。但是，由于对其适用强奸罪的“造成损害”的中止犯的规定，而强奸罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，根据刑法第63条的规定，量刑必须低于三年有期徒刑。于是，在三年以下（不含三年）和拘役的幅度内裁量刑罚是适当的。

作者：张明楷，来源：《中国检察官》2014(11)