张明楷：论入户抢劫

作者：张明楷

来源：《现代法学》2013年第5期

论入户抢劫

   《刑法》第263条将入户抢劫规定为法定刑升格的情形（加重构成要件）之一，法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。显然，如果不对此规定进行限制解释，仅按照法条的字面含义适用该规定，必然导致诸多判决违反罪刑相适应原则。

　　例一：2000年2月11日，被告人呼国友、肖奎伙同齐乃君（在逃）窜至辽源市电机厂舞厅内，由齐乃君将被害人展某骗出，呼国友、肖奎尾随其后，齐乃君进入展某家中，呼国友、肖奎在外等候。齐乃君用呼国友提供的事先准备好的溶有“三唑仑”药物的巧克力糖将展某麻醉后，抢走皮夹克一件、BP机一个、电话子机一个、半导体一个、香烟、身份证及人民币90元。法院认定，被告人的行为构成入户抢劫的既遂，判处呼国友有期徒刑12年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币2000元；判处肖奎有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，并处罚金人民币1000）元。

　　从形式上看，这样的判决并不违反罪刑法定原则。但是，“如果一个法律形式主义法官遵循制定法的平白文义，那么可能会损害制法者的意图，甚至与其背道而驰。这就是所谓‘草率的’或者‘机械’法学。”{1}质言之，如果根据《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则评判上述判决，不能不认为法院量刑畸重。罪刑相适应原则与罪刑法定原则都是刑法规定的基本原则，不能因为某个判决符合罪刑法定原则，就可以不过问其是否符合罪刑相适应原则。换言之，对任何案件的处理，必须同时符合罪刑法定原则与罪刑相适应原则，不能认为，只要符合罪刑法定原则，就可以违反罪刑相适应原则；反之亦然。当对一个案件的定罪看似符合罪刑法定原则，但量刑违反罪刑相适应原则（即量刑畸重）时，一个重要的处理办法，就是对相关法条进行限制解释，使较轻行为排除在重罪之外。[1]成文刑法是正义的文字表述。“正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”{2}显然，如果认为上述量刑畸重的判决不符合罪刑相适应原则，就需要通过对入户抢劫的限制解释，使对入户抢劫的量刑合理化。

　　不可否认的是，对“户”的限制解释，或许有利于入户抢劫的量刑合理化。但是，一方面，由于对“户”的限制解释需要大量篇幅，只能另行撰文探讨。另一方面，对“户”进行过度的限制解释，可能违反平等保护被害人法益的原则，因而有损刑法的正义性。[2]本文以限制解释的态度，从入户认识、入户目的、入户方式、入户主体四个方面展开讨论。[3]

　　一、入户认识

　　例二：2003年1月16日晚上，被告人徐军与马继中、宋献东、徐洛、葛大旭等人酒后途经某村王家国大院时，听到院内有狗叫，徐军即建议将狗偷走。在砸门以为无人后，徐军与携带砍刀的马继中、携带铁棍的宋献东翻入院内，在先药狗未成的情况下，徐军提议将狗打死。徐军与马继中等人打狗惊醒了被害人王家国，王家国遂起床持铁锹站在门口吆喝不准打狗。徐军即上前夺锹并谎称狗咬人。此时马继中持刀砍向被害人并对被害人辱骂，不准王家国反抗。在三人与王家国纠缠之际，徐洛和葛大旭翻入院内将狗扔到墙外，后徐军等被告相继翻出墙外，将狗拖走卖掉。另查明，被害人的院落原为废旧工厂，面积约两亩，被害人王家国于1994年买下，作为夫妻共同生活居住的场所。

　　法院认定被告人的行为构成入户抢劫，裁判要旨如下：“当行为人实际进入的是‘户’时，对于入户的评价是否仅限于纯客观的评价，还是同时包含主观的评价在内，刑法立法上没有明确规定。应该认为：入户抢劫中的‘户’是客观存在的，行为人对‘户’的主观评价，不影响对‘户’的确认。本案中，被告人入户的目的即偷狗具有非法占有的故意，不管被告人是否承认其对‘户’具有明知的意识，已不影响其行为构成入户抢劫。”{3}

　　在本文看来，这一裁判要旨明显违反责任主义原则。换言之，由于被告人没有认识到进入的场所属于“户”，故被告人不应承担人户抢劫的刑事责任，只能承担普通抢劫罪的刑事责任。

　　“没有责任就没有刑罚”（责任主义），这是近代刑法的一个基本原理。亦即，不具备责任就不成立犯罪（责任是犯罪成立条件），刑罚的量不能超出责任的程度（责任是量刑的基准）。根据责任主义的观点，成立故意犯罪，要求行为人对构成要件事实具有认识。广义的责任主义包括主观责任与个人责任两项原则。责任主义中的主观责任，是指只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性与期待可能性时，才能对行为人进行非难。我国刑法明文将故意、过失规定为责任要素，所以，没有故意、过失的行为，不可能成立犯罪。由于刑法明文将入户抢劫规定为故意犯罪，所以，只有对入户抢劫的构成要件事实具有故意（其中包括对入“户”的认识）时，才能认定为入户抢劫。

　　要求行为人对入“户”具有认识，也是刑罚目的的基本要求。因为刑法以较重的法定刑处罚入户抢劫，就是为了预防入户抢劫。当行为人缺乏对入“户”的认识时，也以入户抢劫论处，就不可能抑止在将来的同样状况下发生相同的犯罪行为（不存在预防犯罪的效果）。详言之，刑罚是以痛苦为本质内容的，但单纯的痛苦并不是刑罚的目的，包含在刑罚中的对行为的否定评价，由刑罚传达给行为人与一般人，从而抑止未然的犯罪。因此，对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果。换言之，刑法通过对入户抢劫行为的预告、制裁，使国民产生不入户抢劫的动机（反对动机）。但是，只有当行为人认识到“户”时，才会产生不入户抢劫的动机，对入户抢劫的预防才是有效的。

　　从构成要件的机能的角度来说，结论也完全相同。构成要件具有故意的规制机能，亦即，构成要件的内容同时也是故意的认识内容。其中的“构成要件”既包括基本的构成要件，也包括加重的构成要件。我国刑法理论历来将犯罪构成要件分为基本构成要件与加重、减轻构成要件，所以，加重、减轻构成要件不同于基本构成要件。事实上，加重构成要件总是在基本构成要件的基础上增加违法加重要素。“构成要件是刑罚法规规定的行为类型，其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素；只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”{4}根据违法类型说的观点，只有能够表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。详言之，刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的犯罪构成（或构成要件）。与普通抢劫相比，入户抢劫增加了“入户”的违法要素，从而使得入户抢劫成为一种特殊类型的抢劫。所以，入户抢劫属于加重构成要件。在此加重构成要件中，“户”是行为对象之一，是加重构成要件的要素，只有当行为人认识到自己进入的是“户”时，才能承担入户抢劫的刑事责任。所以，如果例二中的徐军等被告人没有认识到自己所进入的是“户”，就不得认定为入户抢劫。

　　即使认为入户抢劫不是加重的构成要件，而是量刑规则[4]，也要求行为人对“户”有认识。换言之，就故意犯而言，即便是量刑规则而不是加重构成要件，行为人也必须对此具有认识。这是因为，不管是加重构成要件还是量刑规则，其共同点都是因为违法加重而加重了法定刑，只是前者发生了行为类型的变化，后者没有发生行为类型的变化。[5]但是，根据责任主义的要求，既然适用加重法定刑，就需要行为人对加重事实具有认识。当行为人没有认识到加重事实时，便只能按普通犯罪处理。正因为如此，在行为人发生认识错误时，刑法分则中的量刑规则规定的加重要素，是被当作构成要件要素对待的。亦即，在行为人对法条所列举的量刑规则中的加重要素缺乏认识时，按照构成要件的错误来处理。例如，在德国，当行为人误将服务于宗教崇敬的物品当作具有艺术意义的物品而盗窃时，或者误将服务于宗教崇敬的物品当作普通物品而盗窃时[6]，就作为构成要件的错误来处理。[7]换言之，就故意犯而言，即使认为入户抢劫只是量刑规则中的加重要素而不是加重构成要件，行为人也必须对入“户”有认识。这是对责任主义的坚持与贯彻。

　　首先，入户是客观要素，并且是为加重的违法性提供根据的要素。根据责任主义原理，只有当行为人对违法事实具有非难可能性时，才能承担责任。基于同样的理由，只有当行为人对加重的违法事实具有非难可能性时，才能承担加重的责任。就故意犯而言，只有当行为人对违法事实或者加重的违法事实具有认识时，才具有故意犯或故意的加重犯的非难可能性。所以，即便将入户抢劫视为量刑规则，行为人也必须对此有认识。例二中的被告人误以为自己是进入废旧工厂而不是“入户”抢劫时，即使客观上属于入户抢劫，也不能适用入户抢劫的规定。

　　其次，在行为客观上触犯重罪，但行为人仅有犯轻罪的故意时，仅以轻罪论处，不仅是责任主义的要求，也是我国的历史传统。《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本。”这里的“本”实际上是指犯罪客观事实。据此，犯罪的客观事实构成重罪，但行为人没有认识到重罪的客观事实时，以一般犯罪即轻罪论处；如果犯罪的客观事实是轻罪，则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实，都依轻罪论处。这也符合责任主义的规定，在当今许多国家的刑法中也能见到。[8]所以，当被告人误以为自己只是进入废旧工厂抢劫（轻罪）时，因为没有认识到入户抢劫（重罪），就不能以入户抢劫论处。

　　最后，即使认为入户抢劫是量刑规则，对量刑规则也不应当采取结果加重犯的模式。一种观点认为，对量刑规则应当采取结果加重犯的模式，亦即，只要行为人对基本犯罪有故意，对法定刑升格条件有认识可能性就可以了。[9]据此，即使行为人没有认识到“户”，但只要有可能认识到“户”，就可以认定为入户抢劫。但本文认为，当刑法把致人重伤、死亡以外的事实作为法定刑的具体升格条件时，明显不能套用结果加重犯的模式。亦即，不能认为，只要行为人具有实施抢劫的故意，对“户”缺乏认识时，也可以适用入户抢劫的法定刑。一方面，入户抢劫与结果加重犯在基本构造上存在重大区别，套用结果加重犯的模式处理入户抢劫，有违反罪刑法定原则之嫌。况且，结果加重犯本身就是结果责任的残余，不得任意套用其处理模式。另一方面，国外的结果加重犯中的加重结果一般仅限于致人伤亡，而过失致人伤亡的行为原本成立犯罪。但是，入户抢劫中的“入户”不是加重结果，与之相关的非法侵入住宅罪也只能由故意构成，而不可能由过失构成。既然如此，就不可能套用结果加重犯的模式。

　　例二的判决不仅明显违反了责任主义，而且其裁判要旨也存在逻辑缺陷。首先，“户”的客观存在，不等于被告人认识到自己进入了“户”。一个外观上属于废旧工厂的建筑物，的确会影响行为人对“户”的认识。其次，不可否认，“户”具有规范的性质，是需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素（社会的评价要素）。但是，成立故意犯罪的前提，是行为人认识到行为的社会意义。例如，根本不识外文的人客观上贩卖了淫秽的外文小说时，如果他没有被告知为淫秽物品，自身也没有认识到是淫秽物品，则因为没有认识到自己行为的社会意义而不能认定其行为成立故意犯罪。关于社会的评价要素的认识，德国学者麦茨格尔（Mezger）在宾丁（Binding）之后发展和完善的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论，一直得到普遍承认和适用。该理论认为，在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。[10]据此，当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时，只要行为人认识到自己所贩卖的是黄色物品，那么，行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。或者，当一般人使用“毛片”表述淫秽光盘时，只要行为人认识到自己所贩卖的是“毛片”，就可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽光盘，因而成立故意犯罪。但是，一般人不可能认识到废旧厂房属于“户”，故不能认为例二中的被告人对“户”的主观评价存在缺陷或者对“户”的主观评价不当。而且，裁判要旨中所称的对“户”的“主观评价”，并不是指被告人在认识到“户”的基本要素前提下的主观评价，而是指被告人对“户”的主观认识。所谓被告人对“户”的主观评价存在缺陷，实际上是指被告人没有认识到“户”。既然如此，就不能认定被告人具有入户抢劫的故意。再次，法官应当意识到，刑法的适用，不是对刑法的某个特定法条的适用，而是对刑法典的整体适用；适用刑法分则法条时，不能忽视刑法总则的原则性、指导性规定。《刑法》第263条虽然没有明文规定被告人必须认识到“户”，但是，《刑法》第14条关于故意犯罪的规定，明显要求行为人对入户抢劫的行为与结果具有认识。将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”具体运用于入户抢劫时，就是“明知自己入户抢劫的行为会发生侵害他人住宅安宁、人身与财产法益的结果”，其中当然包含了对入“户”以及人户结果的认识。显然，在被告人没有认识“户”的情况下，不能以所谓“刑法立法上没有明确规定”为由，放弃行为人必须认识到“户”的要求而认定为入户抢劫。最后，不能因为行为人具有偷狗这种非法占有目的，就断言其对“户”是否明知不影响其行为成立入户抢劫。这是因为，行为人是否认识到自己进入的是“户”，与行为人以何种目的进入，是两种不同的主观要素。前者是故意的认识内容，后者是故意之外的主观的超过要素。不能因为后者的存在，就直接肯定前者的存在。

总之，无论是从责任主义角度还是从刑罚目的角度，不管入户抢劫是加重构成要件还是量刑规则，只有当行为人对入“户”具有认识时，才能适用入户抢劫的法定刑。行为虽然客观上符合入户抢劫的条件，但行为人对入“户”没有认识的，只能适用普通抢劫罪的法定刑。

　　二、入户目的

　　在行为人认识到“户”的前提下，对以什么样的不法目的入户进而实施抢劫的，才能认定为入户抢劫？这是需要进一步讨论的问题。

　　第一种观点认为，入户抢劫与在户内抢劫的区别仅仅在于抢劫故意产生的早晚不同，但这并不影响二者的危害程度，故二者没有本质区别。所以，“至于怎样进入户内、以什么目的或名义进入户内，不是法律关注的内容。司法实践中，只要查明是在户内实施的抢劫行为，就应当认定为‘入户抢劫’，完全没有必要再用一个特定的目的对‘入户’加以限定。”{5}根据这种观点，即使是合法入户后临时产生抢劫故意进而实施抢劫行为的，也成立入户抢劫。本文不同意这样的观点。

　　入户抢劫的法定刑加重，首先是因为该行为的违法性加重。但是，单纯在户内抢劫，只是意味着抢劫地点发生在户内，而不足以使违法性加重。户内杀人、户内伤害、户内强奸、户内诈骗等，都没有成为法定刑加重的事由，就充分说明了这一点。反过来说，入户抢劫比普通抢劫的违法性加重，首先在于除抢劫之外另有“入户”的违法事实。亦即，入户的违法与普通抢劫的违法性的结合，使得入户抢劫的违法性明显重于普通抢劫的违法性。可是，合法入户的行为，不具有违法性。既然如此，合法入户后实施抢劫行为的，就没有使违法性加重，因而不得认定为入户抢劫。

　　在此涉及的另一问题是，故意产生的早晚不同是否影响对行为人的非难可能性程度或者特殊预防必要性大小的评价。英美普通法上就存在特别故意与一般故意之分。谋杀罪（恶意蓄谋）、夜盗罪（进入住宅实施重罪的意图）属于特别故意的犯罪，对其处罚明显重于仅有一般故意的犯罪{6}。这种特别故意虽然不等同于预谋故意，但至少包括了部分预谋故意。在英美普通法上，一般故意与特别故意都属于犯罪心理（mens rea）。“从广义的角度来说，‘犯罪心理’被定义为‘一种普通的不道德动机’，‘邪恶的意念’或‘一种罪恶的思想’。尽管每种表述在内涵上都存在细微的差别，但这里所使用的‘犯罪心理’都暗示了一种道德非难的概念，即被告人是在一种道德上应受谴责的心理状态下实施了犯罪行为。就现在的用途而言，可以被定义为犯罪心理的有责性。”{7}根据这种观念，为了抢劫入户（可谓特别故意）与合法入户后抢劫，在犯罪心理的有责性上就存在区别。

　　我国刑法理论一般将故意区分为预谋故意与突发故意（单纯故意、偶然故意、非预谋故意），并且认为，预谋故意的主观责任重于突发故意。[11]根据这一观点，入户前产生抢劫故意（基本上都属于预谋故意）的，其主观责任通常明显重于合法入户后才产生抢劫故意的情形。不过，这种观点并没有说明为什么预谋故意的主观责任重于突发故意的主观责任。事实上，在旧中国，对将故意区分为预防故意与单纯故意的观点与做法就存在非议。例如，王觐先生指出：“人生智愚不同，故不能以考虑时间之长短，定深思熟虑之有无。”“就外国立法例观之，有以预谋单纯为刑罚加重减轻之原因者，有于法典中设谋杀故杀之规定，标明谋杀重于故杀者，谋杀罪大，预谋加刑，是以预谋故意与单纯故意之区别。颇为重要，旧刑法（暂行新刑律）不认此无谓之分类，所以不以预谋之有无为定刑轻重之原因，亦不别设谋杀之规定。现行刑法（指1935年刑法—引者注），仿照外国立法例，区分谋杀故杀，以定罚则，余以为深思熟虑，既未足为犯罪人重大恶性之表明，犯罪人犯罪，经过熟考与否，尤难得正确之准据，预谋故意与单纯故意，在刑法上无区别之实益，而立法者不加考察，竟尔盲从，是不可谓非立法上之失当也。”{8}王觐先生的观点显然只是从定罪角度而言的。

　　本文的看法是，就定罪而言，区分预谋故意与突发故意确实没有实质意义。因为当犯罪的成立要求行为人主观上具有故意时，只是要求行为人对自己的行为及其结果具有认识，并且对结果持希望或者放任态度。但不管是预谋故意还是突发故意，行为人都具备了这种认识要素与意志要素。就此而言，二者没有任何区别。所以，就对抢劫这一符合构成要件的违法事实本身来说，预谋故意与突发故意对定罪不产生任何影响。但是，行为人的特殊预防必要性大小是影响刑罚轻重的重要要素。在预谋故意的场合，行为人有足够的时间产生不入户抢劫的动机（反对动机）却没有产生，而且行为人在预谋过程中通常已经认识到自己的行为被刑法所禁止（已经认识到违法性，而不只是具有违法性认识的可能性）却依然预谋犯罪，足以表明行为人的特殊预防的必要性大。在突发故意的场合，行为人产生反对动机的时间较短，虽然具有违法性认识的可能性，但不一定认识到了行为的违法性，因而特殊预防的必要性相对小一些。所以，故意产生时间的早晚，虽然不会影响定罪，但仍然会影响量刑。既然如此，上述第一种观点就难以成立。

　　第二种观点认为，除了出于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺目的入户之外，“出于其他动机、目的非法侵入他人住宅，例如，为报复泄愤毁坏他人财物，或者为进行流氓滋扰，在进行非法活动过程中或之后临时起意进行抢劫的”，也属于入户抢劫。理由是，“敢于闯入私宅为非作歹，并且在住宅中进行了抢劫，从主观与客观相结合上看，表明其整个过程构成了对他人住宅、财产权利、人身权利的严重危害，与先有抢劫故意而入户抢劫没有重大区别。”{9}本文不赞成这种观点。

　　首先，单纯的非法侵入住宅与普通抢劫的结合，不至于使其违法性与有责性达到值得科处“十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑”的程度。在我国，当行为人为报复泄愤毁坏他人财物，或者为进行流氓滋扰而侵入他人住宅时，如果在户内实施的行为并不构成犯罪，对其侵入住宅的行为未必一定以非法侵入住宅罪论处。[12]即使以非法侵入住宅罪论处，该罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑。可是，三年有期徒刑与普通抢劫罪的“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑相加，不至于形成“十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑”的法定刑。换言之，单纯的非法侵入住宅与普通抢劫的相加，并没有达到入户抢劫所要求的违法程度。基于同样的理由，一个单纯的非法侵入罪的责任与一个普通抢劫的责任相加，充其量只能使其责任达到值得科处13年徒刑程度。可是，这与入户抢劫的法定刑并不相当。

　　其次，上述观点没有充分考虑法定刑的轻重对构成要件解释的制约关系，因而明显扩大了入户抢劫的成立范围，会造成罪刑不相适应的局面。“如果认为只要是以非法目的入户而后抢劫的都属于入户抢劫，那么下列情形都应属于入户抢劫：以赌博、嫖娼、通奸等为目的入户而后临时起意抢劫。”{10}这显然不合适。

　　最后，持上述观点的学者指出，出于其他目的非法侵入住宅后抢劫“与先有抢劫故意而入户抢劫没有重大区别”。言下之意，二者仍然存在区别。既然如此，就不能忽略这种区别。

　　第三种观点以司法解释为代表。最高人民法院2000年11月22日《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条指出：“刑法第二百六十三条第（一）项规定的‘入户抢劫’，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。”最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）指出：“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”

　　《解释》与《意见》的表述不完全一致，但实质内容相同。一方面，《解释》认为，为了盗窃而入户后转化为抢劫的，也成立入户抢劫。在此意义上说，《解释》并没有严格地将入户目的限定为抢劫目的。另一方面，《意见》采用“为了实施抢劫等犯罪”的表述，旨在“包括为了实施盗窃、诈骗、抢夺而入户，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形”{11}，而不是包括为了实施其他犯罪而入户的情形。尽管《解释》与《意见》限制了入户抢劫的范围，但仍然存在诸多不协调之处。

　　其一，当行为人为了盗窃、诈骗、抢夺，而不是为了抢劫而入户时，只是因为事后符合《刑法》第269条的规定，就认定入户抢劫，与为了杀人、伤害、强奸等而入户，然后在户内实施抢劫的不成立入户抢劫，存在明显的不协调之处。行为人为了盗窃等入户与事后的抢劫，仅有一种客观的关联，并不存在主观的关联性。同样，行为人为了杀人、伤害、强奸等而入户，与事后在户内实施抢劫，也只具有客观的关联性，并不具有主观的关联性。既然认为“行为人为实施其他犯罪如杀人、伤害等犯罪目的侵入住所的……均不符合‘入户的非法性’的要件”{11}，就没有理由认为为了盗窃、诈骗、抢夺而入户的就符合“入户的非法性”的要件。

　　其二，诚然，在《刑法修正案（八）》颁布之后，入户盗窃成为盗窃的一种特殊类型，如果行为人为了入户盗窃数额较大的财物，进而符合《刑法》第269条规定的，其违法性与有责性似乎达到了与入户抢劫的法定刑相适应的程度。但是，刑法并没有将入户诈骗、入户抢夺规定为特殊的诈骗类型与抢夺类型。易言之，在刑法上，入户诈骗、入户抢夺的违法性、有责性明显轻于入户盗窃的违法性、有责性。既然如此，将为了实施盗窃、诈骗、抢夺而入户后转化为抢劫的行为认定为入户抢劫，也明显不协调。

　　其三，为了盗窃、诈骗、抢夺而入户，但入户后的行为并不符合《刑法》第269条的规定，而是直接实施普通抢劫的情形，是完全可能存在的。如果认为这种情形也属于入户抢劫，那么，与为了敲诈勒索入户但入户后直接实施普通抢劫的行为不成立入户抢劫相比较，也是不协调的。

　　本文主张，只有以抢劫故入户后实施抢劫的，才能认定为入户抢劫。首先，“入户抢劫”的法条表述，就意味着行为人入户是为了抢劫。入户是一个动态过程，表明入户就是为了抢劫，入户后立即实施抢劫。例如，根据“入户抢劫”的表述，为了强奸而入户后改为实施抢劫的，明显不属于“入户抢劫”。换言之，“入户抢劫”与“入户后抢劫”不是等同的表述。如果说从“入户后抢劫”的表述读不出入户就是为了抢劫的意思，那么，我们完全可以从“入户抢劫”的表述中读出入户就是为了抢劫的含义。其次，以抢劫为目的入户进而实施抢劫，使得入户的违法性与抢劫的违法性不是简单的相加，而是有机的结合。这种有机的结合，使得行为人在入户前就做好抢劫的各种准备，如准备了抢劫工具，共犯人之间有明确的分工，抢劫行为按周密的计划进行等，由此使入户抢劫的违法性明显增大。最后，以抢劫为目的入户进而实施抢劫，说明行为人主观上预谋抢劫。如前所述，这种预谋表明行为人特殊预防的必要性更大。

　　以抢劫为目的人户，主要包括三种情形：其一，入户的目的就是为了实施《刑法》第263条规定的抢劫罪。其二，入户时具有能盗窃就盗窃、不能盗窃就抢劫的目的。具有这种目的时，如果入户后实施抢劫的，应当认定为入户抢劫。[13]其三，入户时具有事后抢劫的目的。即入户时打算实施盗窃、诈骗、抢夺行为，同时具有被人发现时为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的而使用暴力或者以暴力相威胁的意思，进而成立事后抢劫的，也应认定为入户抢劫。概言之，入户时具有实施准抢劫罪的目的，也属于以抢劫为目的入户。

诚然，如何判断行为人入户时是否具有抢劫目的，可能是一个难题。但是，一方面，这一难题同样存在于前述第二、三种观点中。所以，不能以此为由肯定第二、三种观点，而否认本文的观点。其次，事实上，完全可能通过入户的方式（如是否携带凶器、在明知户内有人时是否强行进入等）、入户后的行为等来判断行为人入户时具有抢劫的目的。如果确实难以下结论，则根据事实存疑时有利于被告人的原则处理。

　　三、入户方式

　　从以上论述可以看出，即使对“户”进行限定，且要求行为人对“户”有认识，并且要求入户时具有抢劫目的，对前述例一的被告人也只能认定为入户抢劫，所判刑罚依然过重。由此看来，仅从主观方面限定入户，并不能完全达到限制解释人户抢劫的目的，因而有必要从入户方式上予以限制。

　　表面上看，《刑法》第263条使用的是“入户”，而没有使用“非法侵入住宅”的表述，似乎入户并无方式上的限定。但是，非法侵入住宅与普通抢劫的结合，尚未达到值得科处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的违法与责任程度。另一方面，从抢劫本身的角度限定入户抢劫，也不现实。例如，普通抢劫罪中的暴力、胁迫等强制手段必须达到足以压制他人反抗的程度，这已经是最狭义的暴力与胁迫，不可能对入户抢劫提出更高的要求。同样，也不可能要求入户抢劫数额巨大或者造成被害人重伤或者死亡，因为《刑法》第263条第（3）项与第（5）项已经将这两种情形规定为法定刑升格条件。所以，要使入户抢劫的违法性、有责性与其法定刑相适应，只能从入户方式上进一步限制解释“入户”。

　　有人主张：“从‘入户’的整体行为特征上作考量和限定，将‘入户行为的非法侵入性’作为认定入户抢劫时应当把握的重要特征。从实际情况看，其主要表现有两种：一种非法闯入或潜入他人的住所实施抢劫犯罪，入户行为具有显见的非法侵入性；另一种是行为人故意隐瞒自己的违法犯罪意图，凭借谎言或伪饰骗得应允进入他人的住宅后实施抢劫犯罪，入户行为具有欺骗性和隐藏的非法侵入性。”{12}这种观点表面上对入户方式进行了限定，实际上却囊括了非法侵入住宅的所有情形，与其初衷并不符合。

　　入户抢劫是违法加重类型。“户”是户内成员最安全的场所，只有提升入户行为的违法性，才可能使入户抢劫的违法性与其法定刑相当。据此，只有具备下面两种情形之一的，才能认定为入户：

　　其一，违反被害人的意志，携带凶器入户的。在《刑法修正案（八）》颁布后，携带凶器盗窃与入户盗窃，分别成为盗窃罪的特殊类型，这意味着二者的违法性分别达到了值得科处刑罚的程度。当行为人以抢劫的故意携带凶器入户时，可以认为其抢劫行为的违法性、有责性达到了与入户抢劫的法定刑相适应的程度。

　　其二，违反被害人的意志，以暴力、胁迫方式入户的。以暴力、胁迫方式入户包括两种情形：一是以对物暴力方式入户，典型的是砸坏门窗进入户内；二是以对人暴力或胁迫方式入户，亦即，在户内成员不允许行为人入户时，行为人对户内成员实施暴力或者胁迫进而入户。由于行为人以破坏门窗的方式入户，或者入户时就对被害人实施了暴力或者胁迫行为，所以，这种入户后的抢劫行为，可以与入户抢劫的法定刑相适应。

　　根据本文的观点，单纯尾随被害人入户后抢劫的，因为门未锁而乘机溜入户内后抢劫的，利用偷配的钥匙或者所谓万能钥匙入户后抢劫的，通过欺骗方式入户后抢劫的，不宜认定为入户抢劫。

　　例三：2011年5月28日13时30分许，被告人向某行至某市雪松路458弄288号二楼，见204室房门未锁遂溜进室内，在该室厨房的灶台上拿了一把菜刀后进入卧室，向坐在床上的被害人马某索取钱财遭拒绝后，被告人向某强行拉开被害人马某的床头柜抽屉翻找财物未果，后从卧室内的柜子上劫得一只内有现金人民币50元等物的零钱包后逃逸。法院认为，被告人向某以非法占有为目的，采用威胁的方法，入户劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。[14]但是，这一量刑明显过重。按照本文的观点，由于向某没有携带凶器入户，也没有使用暴力、胁迫手段入户，只能认定为普通抢劫，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。

　　例四：被告人张桂顺、梁丽红、杨素琴经合谋，于2009年5月7日0时许，携带由梁丽红提供的“蓝精灵”迷药，到广州市黄埔大道“单行道”酒吧内，主动搭讪被害人刘某忠，然后由张桂顺吸引刘某忠将其带到刘某忠位于广州市东晓南路爱都小区C1栋703房的住处。再由张桂顺秘密将“蓝精灵”迷药混入红酒中让被害人刘某忠饮用，致刘昏睡。张桂顺则趁机取走刘某忠的戴尔牌R5109ORB黑色1330型笔记本电脑1台（价值人民币7489元）、杂牌无线移动电话1台、交通银行信用卡1张、现金人民币300元。原审法院认为，被告人张桂顺、梁丽红、杨素琴以非法占有为目的，入户使用药物麻醉的方法，使被害人不知抗拒，当场劫取被害人财物，其行为属于入户抢劫，构成抢劫罪。判处被告人张桂顺有期徒刑10年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币1万元。[15]这一量刑也明显过重，但不可能通过对“户”、入户的认识与入户的目的，否认其行为属于入户抢劫。只有通过对入户方式的限定，才能对张桂顺等人的行为以普通抢劫罪论处，从而贯彻罪刑相适应原则。

　　根据对入户方式的限制，对前述例一中的被告人，也宜认定为普通抢劫罪，从而实现量刑的合理化。

不可否认，本文对入户方式的限制解释，缺乏文理根据。但是，限制解释本身并不需要文理根据，只是需要论理根据。换言之，限制解释的目的，要么是为了限制处罚范围，要么是为了限制处罚程度。只要限制解释的目的本身是合理的，那么，这种限制解释的结论就是可取的。换言之，限制解释只是一种解释技巧，而不是解释理由{13}。能否进行限制解释，并不是取决于有无文理根据（如果有文理根据则不一定是限制解释），而是取决于有无限制解释的理由。法律解释的实质理由当是解释结论符合刑法的基本原则、符合法条目的。对入户抢劫的方式进行限制解释，并不违反罪刑法定原则与平等适用刑法原则，也不违背法条的法益保护目的，反而符合罪刑相适应原则。反之，如果不对入户方式进行限制解释，虽然并不一定违反罪刑法定原则与平等适用刑法原则，也不违背法条的法益保护目的，却明显违反罪刑相适应原则。既然如此，我们就需要对入户方式进行限制解释。

　　四、入户主体

　　能否从入户主体方面进一步限制解释入户抢劫，也是需要进一步探讨的问题。

　　同居一室的儿子抢劫父母财物的行为，不可能成立入户抢劫罪。但在司法实践中，经常发生户内成员甲与他人乙、丙等人共同抢劫户内其他成员财物的案件，对乙、丙等人的行为以入户抢劫论处，或许没有疑问，但是，对于户内成员甲能否认定为入户抢劫，就值得讨论。

　　例五：被告人包胜芹为了打消其妻陈女（长年在外打工，仅春节期间回家）的离婚念头，且使其不能外出打工，于2000年1月26日上午找到被告人程健，唆使程健找人将陈女手指剁下两个或者将陈女的耳朵割下一个，并将陈女带回的值钱物品抢走，以制造假象，防止引起陈女的怀疑，同时以抢走的钱物许诺作为程健等人的报酬。程健于当天找到被告人严善辉，告知详情。严善辉答应与其一同作案。当日晚，程健携带杀猪刀等作案工具与严善辉一同前往包胜芹家附近潜伏，并于次日凌晨1时许，在包胜芹家院墙上挖开一洞，进入包胜芹与陈女居住的卧室。严善辉按住陈女头部，程健向陈女要钱，陈女告知钱放在衣橱里。程健抢得陈女外出打工带回的人民币700元，以及手机一部和充电器一只，后又抢劫陈女的金项链一条、金戒指一枚，价值人民币4000余元。之后，程健使用其携带的杀猪刀将陈女耳朵上部割下（重伤），随即逃离现场。

　　除故意伤害罪外，法院根据刑法关于入户抢劫的规定，以抢劫罪判处包胜芹有期徒刑十年。基本理由是，“由于包胜芹教唆的是‘入户抢劫’，共同犯罪人即被告人程健、严善辉实际实施的也是‘入户抢劫’，所以对上述各被告人应当按《刑法》第263条第（一）项规定量刑。”[16]

　　程健、严善辉的行为构成入户抢劫可能没有争议，[17]但对包胜芹的行为认定为入户抢劫，则并不妥当。

　　可以肯定的是，从《刑法》第263条的表述上看，入户抢劫不是身份犯，亦即，任何人都可能实施入户抢劫犯罪。所以，不能从身份犯的角度否认包胜芹的行为属于入户抢劫。

　　能够肯定的是，尽管责任是个别的，而且不可能连带，但入户并不是单纯的责任加重，所以，不能从入户属于责任加重要素的角度，否认包胜芹的行为属于入户抢劫。

　　应当肯定的是，入户是违法加重要素。于是，是否承认共犯的违法性的相对性，质言之，如何理解共犯的处罚根据，就成为解决上述案件的关键。

　　已经被各国刑法理论彻底否认的责任共犯说认为，由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中，或者说由于共犯使正犯者堕落，所以共犯者也应受处罚。其经典表述是，“正犯实行了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯。”于是，当教唆犯制造了入户抢劫的正犯时，教唆犯也要对入户抢劫承担责任。上述判决或许是自觉或者不自觉地以责任共犯论为根据的。但是，责任共犯论并不可取。一方面，根据责任共犯论，共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提（极端从属性说）。这会不当缩小共犯的处罚范围。另一方面，根据责任共犯论，甲唆使乙重伤甲的身体的，乙成立故意伤害罪，甲成立故意伤害罪的教唆犯。这会不当扩大共犯的处罚范围。之所以如此，是因为责任共犯论将与法益保护没有直接关系的正犯堕落这一伦理要素作为处罚根据，而没有将法益侵害作为处罚根据。

　　不法共犯说（违法共犯论）认为，由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的违法行为，或者以某种援助行为促进了违法的正犯行为（行为无价值），因而应受处罚。根据不法共犯论，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性；如果正犯行为是违法的，共犯行为（只要不存在固有的违法阻却事由）也就是违法的，因而承认违法的连带性。不法共犯论容易说明对真正身份犯的共犯的处罚根据。但是，即使根据不法共犯论，例五中的包胜芹的行为，也不成立入户抢劫。因为如后所述，一个人对自己的法益不存在违法侵害问题。

　　当下，作为通说的惹起说（因果共犯论）认为，共犯的处罚根据，在于共犯通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同{14}。本文赞同惹起说。与单个人犯罪一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之，共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯本身的行为间接地引起了法益侵害，而且不具有违法阻却事由（承认违法的相对性）。其一，“正犯”必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆犯与帮助犯。其二，在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯的行为也是违法的。换言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益（共犯具有违法阻却事由），则只有正犯的行为成立犯罪，教唆者、帮助者的行为不成立犯罪。例如，A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法。同样，在例五中，当包胜芹唆使程健等人入户抢劫时，程健等人的行为虽然具备入户抢劫的违法性，但由于《刑法》第263条有关“入户”的规定旨在保护户内成员的安全，而包胜芹本身就是户内成员，就包胜芹的行为而言，不存在“入户”的违法性。所以，包胜芹的行为只具有普通抢劫的违法性，而不具有入户抢劫的违法性。

　　从正犯与教唆犯的关系上说，也能得出包胜芹的行为不成立入户抢劫的结论。正犯行为直接引起法益侵害，教唆行为间接引起法益侵害。当一个人不可能成立某罪的正犯时，自然也不可能成立某罪的教唆犯。例如，当事人教唆第三者为自己（当事人）毁灭、伪造证据，第三者接受教唆实施了毁灭、伪造证据行为的，第三者成立帮助毁灭、伪造证据罪，但当事人不成立本罪的教唆犯。这是因为，就对司法活动的客观公正性的妨害而言，犯罪人毁灭、伪造证据与他人帮助犯罪人毁灭、伪造证据，并没有实质区别。既然犯罪人直接毁灭、伪造证据不成立犯罪，那么，教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，更不应成立犯罪。基于同样的理由，既然包胜芹直接抢劫其妻子的财物的行为，不成立入户抢劫，那么，包胜芹唆使他人抢劫其妻子财物的行为，就更不可能成立入户抢劫。

　　或许有人认为，例五中的正犯行为相对于包胜芹的妻子而言属于入户抢劫，故包胜芹的行为相对于其妻子而言，也成立入户抢劫。其实，正是因为考虑到正犯抢劫的是包胜芹妻子占有的财物，所以，才可能认定正犯成立入户抢劫。倘若例五中只有包胜芹生活在其中，包胜芹同意程健、严善辉入户后，程健、严善辉的行为也不成立入户抢劫。

　　例六：被告人张荷芬与被害人张根新系朋友关系，被害人张根新来京鉴定文物，受邀暂住被告人张荷芬位于北京市西城区教场口9号院3号楼1006房间的家中。被告人张荷芬伙同被告人张杰、崔雷达、崔国忠经预谋，于2007年6月20日17时许，在张根新所住房间内，对张进行殴打并抢走其藏传佛教唐卡一轴（经鉴定价值人民币6500元）。判决指出：“被告人张荷芬与被告人张杰、崔雷达、崔国忠内外勾结，以抢劫为目的进人共同居住在被告人张荷芬家中的被害人张根新所住房屋内，实施暴力殴打、强行劫取财物的行为，构成入户抢劫。‘户’表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，位于本市西城区教场口9号院3号楼的1006房间系供被告人张荷芬家庭生活的且与外界相隔离的场所，故对被告人张荷芬、张杰提出自己不构成入户抢劫的辩解，本院均不予采纳；对各辩护人提出的关于四被告人不构成入户抢劫的辩护意见，本院亦不予采纳。”[17]

该判决没有说明张荷芬是否一人生活在1006房间。假定如此，则张杰、崔雷达、崔国忠等人的行为并不成立入户抢劫。因为当张荷芬同意乃至邀约张杰等人“入户”时，由于张荷芬对“入户”的同意是有效的，因而，张杰等人的行为不具备“入户”的违法性。所以，即使抢劫了被害人张根新的财物，也只是具备普通抢劫的违法性，而不具备入户抢劫的违法性。[18]