张明楷：论减轻法定刑的适用
文 | 张明楷
来源 | 西法大xingfaxue的法律博客
我国刑法既规定了升格法定刑，也规定了减轻法定刑。例如，刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”再如，刑法第二百三十九条第一款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如何合理适用减轻法定刑，是值得研究的问题。
刑罚的正当化根据，决定了升格法定刑的根据是责任加重。由于责任是对不法的责任，所以，有责的不法加重以及责任本身加重，都是适用升格法定刑的根据。如果行为人对加重的不法没有责任，就不能选择升格的法定刑，否则便违反了责任主义。但是，减轻法定刑是有利于被告人的规定，选择减轻法定刑不会违反责任主义。显然，减轻法定刑的适用受罪刑均衡的制约。例如，倘若故意杀人罪的“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”所对应的是一般情节以上的杀人罪行，那么，“三年以上十年以下有期徒刑”所对应的只能是轻于一般情节的杀人罪行。所以，只要罪行较轻，就可以评价为情节较轻。罪行程度由不法与责任所体现，单纯客观不法的减轻以及责任本身的减轻，都足以使罪行减轻，因而成为适用减轻法定刑的根据。
例如，部分故意杀人的未遂，被司法实践认定为情节较轻的故意杀人（当然，对此还值得研究；如果没有其他表明罪行较轻的情节，杀人未遂不一定能评价为情节较轻）。杀人未遂是由于被告人意志以外的原因而未得逞，因而属于客观不法的减轻。由于责任是对不法的责任，所以，客观不法的减轻，意味着被告人所承担的责任相应减轻。再如，被告人基于值得宽恕的动机杀害他人的，虽然客观不法没有减轻，但非难可能性明显减轻，完全可能认定为情节较轻的故意杀人。
因此，法官需要根据犯罪的行为、结果等不法要素，以及故意、动机、目的、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等责任要素，判断被告人所犯之罪是否属于情节较轻，进而决定是否选择减轻的法定刑。
至于表明特殊预防必要性大小的因素，则是在选择了减轻法定刑之后所要考虑的因素，而不是选择减轻法定刑的根据，因为法定刑不可能考虑特殊预防必要性的大小。一方面，只要不法或者责任减轻，即使被告人具有累犯等表明特殊预防必要性大的情节，也应当适用减轻的法定刑，然后在基于减轻法定刑所裁定的责任刑之内从重处罚。另一方面，由于被告人的不法或者责任减轻，法官在选择了减轻的法定刑后，如果认为被告人特殊预防的必要性较小，则应当在减轻的法定刑内从宽处罚。
一种观点指出，为了贯彻罪刑均衡原则，需要在故意杀人罪中设定轻重不同的处罚情节。犯罪情节是体现行为人的主观恶性和人身危险性以及由此引发的社会危害性等主客观的事实。行为人的主观恶性主要体现在犯罪的动机和犯罪目的中，而行为人的人身危险性主要体现为行为人在实施犯罪前的道德品性和实施犯罪后认罪以及悔罪的态度等客观事实。在相同的犯罪中，可能会因为案件的不同而出现犯罪情节不一致的情形，而这些不尽相同的犯罪情节导致了不一样的社会危害性。为了符合罪刑均衡原则，为了法律效果和社会效果的统一，在故意杀人罪中规定较重的处罚情节，也规定较轻的处罚情节，是必不可少的。具体而言，认定故意杀人罪“情节较轻”的情形应该确立如下标准：（1）行为人必须具有法定减轻的情节；（2）行为人实施杀人的手段不是特别残忍；（3）行为人是基于可宽恕的动机实施杀人行为；（4）从行为人的认罪以及悔罪态度上分析可以得出再犯可能性较小；（5）从法律效果的角度考量，从轻处罚可以达到法律效果与社会效果的统一。
不难看出，上述观点所称的罪刑均衡，是包括了刑罚个别化的广义的罪刑均衡，于是导致故意杀人罪中“情节较轻”的“情节”，包括了影响特殊预防必要性大小的情节。笔者难以赞成这样的观点。
首先，情节较轻的法定刑主要是根据报应原理确定的，即使一般预防必要性大，也不排除立法者就情节较轻的犯罪规定减轻的法定刑。所以，只能在狭义的罪刑均衡的意义上，理解情节较轻与减轻法定刑之间的关系。亦即，减轻法定刑所对应的只是罪行较轻的情形，与被告人的再犯罪可能性大小没有关系。例如，基于故意的防卫过当杀人，属于情节较轻的杀人，即使被告人以前曾因盗窃罪受过刑罚处罚并且成立累犯，也不能据此否认其故意杀人情节较轻。再如，大义灭亲的杀人，如果没有其他严重情节，就应当认定为情节较轻的杀人，即使被告人事后并不认罪、悔罪，也应当适用减轻的法定刑。
其次，减轻法定刑所对应的是罪行较轻的犯罪，但罪行轻重是由行为的不法程度与责任程度决定的，而不是被告人的事前或事后表现所能改变的。事前或事后表现虽能表明特殊预防必要性大小，却不可能加重或者减轻其所犯之罪的不法与责任程度。例如，受嘱托杀人是典型的情节较轻的杀人（国外刑法与旧中国刑法对之规定了较轻的法定刑），既不能因为被告人是累犯或者再犯，也不能因为被告人事后没有认罪、悔罪就改变其所犯之罪的罪行轻重。上述观点导致被告人事后的态度也影响其所犯之罪是否情节较轻，值得商榷。
最后，表面上看，上述观点确立的是故意杀人罪情节较轻的标准，但实际却包括了故意杀人罪的全部量刑情节，其具体标准也过于严格，因而难以被人接受。例如，将“从法律效果的角度考量，从轻处罚可以达到法律效果与社会效果的统一”作为选择减轻法定刑的标准，不无疑问。再如，将“行为人必须具有法定减轻的情节”作为认定情节较轻的故意杀人罪的标准之一，也不妥当。根据这种观点，受嘱托的杀人、当场基于义愤的杀人、因受被害人长期迫害的杀人，就不可能认定为情节较轻的故意杀人。这就明显不当缩小了故意杀人情节较轻的范围，与妥当的司法实践不相符合。例如，被告人高志元（1955年1月出生）与张安琼（1958年12月出生）系夫妻，均为家民，其女儿高平（被害死者，女，殁年23岁）智力低下，生活不能自理。高志元因担心自己年老后无人照顾高平，遂提出杀死高平，张安琼表示同意。2009年12月8日，高志元、张安琼将高平从打工地带回家中。当日18时许，当高平再次吵闹要外出时，高志元将高平拉到卧室床边，先殴打高平头部，后用手掐高平颈部，张安琼见状也上前帮忙，按住高平，致高平窒息死亡。重庆市第一中级人民法院的判决指出，被害人高平智力低下，生活不能自理，20余年来，二被告人对高平不离不弃，照顾有加，但鉴于高平无自控能力，常四处乱走，被告人高志元、张安琼因担心自己年老以后高平无人照看及被人欺负，遂产生杀人动机。从二被告人犯罪动机产生的背景及二被告人的主观恶性看，犯罪情节较轻，应判处三年以上十年以下有期徒刑。于是以故意杀人罪判处被告人高志元有期徒刑五年；以故意杀人罪判处被告人张安琼有期徒刑三年，缓刑五年。本案二被告人并不具备法定减轻处罚情节，但法院对减轻法定刑的选择以及宣告刑的确定，并无不当。
总之，对应于情节较轻的减轻法定刑的选择根据，是罪行较轻，包括不法程度的减轻与责任本身的减轻。特殊预防必要性大小不是影响罪行轻重的要素，故不能成为选择减轻法定刑的根据，只能是选择了法定刑并且裁量了责任刑之后所要考虑的因素。
需要指出的是，在以法定减轻处罚情节（只能是表明不法或者责任减少的情节）为根据选择了减轻的法定刑之后，必须避免重复评价。例如，倘若将杀人未遂作为情节较轻的根据，选择了减轻的法定刑，那么，就不得再适用刑法总则关于“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。但是，对此又不能一概而论。例如，对于故意的防卫过当杀人选择了减轻法定刑后，依然可能再次考虑防卫过当这一情节。因为刑法第二十条第二款规定：对于防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。如果对防卫过当的杀人选择了减轻的法定刑后，不再适用上述规定，就意味着对防卫过当的不能免除处罚。这显然违反刑法关于防卫过当的处罚规定。再如，倘若对杀人预备选择了减轻的法定刑后，不再适用刑法总则关于“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，就意味着对预备犯不能免除处罚。这明显不符合刑法关于犯罪预备的处罚规定。
由此看来，既不能重复评价外，也不能做出对被告人不利的选择。在笔者看来，可以确立以下原则：在被告人具有法定的从轻或者减轻处罚的情节时，如果因为该情节选择了减轻的法定刑，原则上就不能再适用从轻或者减轻处罚的具体规定；在被告人具有法定刑的减轻或者免除处罚的情节时，既可能在选择了减轻的法定刑后，再适用刑法关于减轻或者免除处罚的具体规定，也可能在选择普通法定刑后，适用刑法关于减轻或者免除处罚的具体规定，这取决于具体犯罪的其他相关情节，难以一概而论。